Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1673/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2016/0008706

Recurso de Apelación 1673/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1296/2016

APELANTE:D. Nemesio

PROCURADORA: Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

APELADA:Dña. Leocadia

PROCURADORA: Dña. LUCÍA GLORÍA SÁNCHEZ NIETO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

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En Madrid, a 20 de enero de 2020.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos bajo el nº 1296/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes

De una, como parte apelante, don Nemesio, representado por la Procuradora doña Marta Loreto Outeiriño Lago.

De otra, como parte apelada, doña Leocadia, representada por la Procuradora doña Lucía Gloría Sánchez Nieto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 169/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte tanto la demanda principal como la demandad reconvencional objeto de este procedimiento seguido entre Dña. Leocadia representada por la Procuradora Dña. María Victoria Leu García y D. Nemesio, representado por el Procurador D. Antonio Ruiz Adrados, y en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas paterno filiales y alimentarias respecto del hijo común de los litigantes, Jose Antonio:

Primera.Patria Potestad, Guarda y Custodia. Se atribuye a Dña. Leocadia la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

Ambos progenitores velarán porque exista una relación fluida del niño con cada uno de ellos e intentarán decidir de forma conjunta aquellas decisiones importantes que les afecten, supeditando su interés personal al del menor.

Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas al hijo serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

Segunda. Régimen de Visitasa favor del padre no custodio respecto de su hijo Jose Antonio se establece el siguiente:

-. Los Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, en que el menor será reintegrado por el progenitor no custodio en la puerta del domicilio materno.

Los días festivos quedaran unidos al fin de semana, y los disfrutara el menor junto con el progenitor con quien se hallaba la víspera del festivo.

-. Un día entre la semana, que, atendida la edad del menor, se deja la elección al libre acuerdo de padre e hijo.

-. El día del cumpleaños de Jose Antonio o de los progenitores regirá en primer ligar el libre acuerdo. A falta de acuerdo, se estará a lo establecido en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 30 de junio de 2017

-. En las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano entendiendo por vacaciones escolares el periodo comprendido entre el comienzo y la finalización de las clases según el calendario escolar, regirá en primer término el libre acuerdo. A falta de acuerdo, se estará a lo establecido en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 30 de junio de 2017.

Los padres durante el período que tengan consigo David facilitarán al otro progenitor la relación diaria con su hijo, ya sea telefónicamente, por internet, por correo electrónico, por video-conferencia, pero siempre respetando los horarios de estudios y de descanso de David.

El propio beneficio del menor, máximo interés valorable y atendible, aconseja a que el niño mantenga una relación constante y cotidiana con su madre y también con su padre, y como es lógico igualmente con la familia materna y paterna.

Tercera.Pensión de Alimentos y Gastos Extraordinarios.

Se fija sin perjuicio de su ulterior modificación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias de los protagonistas de esta relación familiar, una pensión mensual a satisfacer por D. Nemesio de en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de 250 euro. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Cifra que sufrirá anualmente la variación que experimente el I.P.C. que certifique el instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, tomándose como base de actualización la acumulada del año precedente. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios que en materia de educación, desarrollo personal y salud precise el menor, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Y ello conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

Cuarta. Domicilio en su día familiar. El uso y disfrute del domicilio en su día familiar, se atribuya a su propietario, el progenitor no custodio, D. Nemesio.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECLegislación citadaLEC art. 455 ). El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y los fundamentos de su Recurso ( artículo 458 LECLegislación citadaLEC art. 458 ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 5177-0000-39-1296-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5177-0000-39-1296-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Nemesio, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Leocadia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 16 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Nemesio interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de 8 de junio de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido bajo número 1296/16 por la que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, el ejercicio de la patria potestad es compartido, fija régimen de visitas en favor del padre, establece la pensión alimenticia en la cantidad de 250 euros/mes y se dispone que la contribución de los gastos extraordinarios sea al 50%, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas.

En sentido inverso el Ministerio Fiscal y la parte apelada interesan la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

La parte apelante opone como motivos:

Error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de alimentos.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad.

Dada la conexión jurídica de dichos motivos serán examinados conjuntamente.

El deber de prestar alimentos a los hijos menores tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del CC), es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Como tiene reiteradamente señalado esta Audiencia, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( SSTS 1 marzo de 1.994, 20 julio de 1.995) máxime si dicha valoración se ampara en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015), quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, uno y otro progenitor, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor del hijo común, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestido, educación, salud, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal.

En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala se estima que la Sentencia de instancia ha valorado de forma correcta el material probatorio obrante en autos, describe de forma precisa y pormenorizada la situación económica de uno y otro progenitor, los ingresos de padre, unos 1000 euros/mes, sin perjuicio de que al parecer pueda recibir otros sin que haya quedado determinado su importe; los de la demandada ascendieron en el ejercicio 2016 a 10.203, 05 euros/anuales (folio 95) y no acreditándose especiales necesidades del hijo habrá que presumir que serán los comunes y similares a otros menores de su edad. No se desconoce que el apelante tiene que hacer frente a la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad y que asciende a unos 500 euros/mes y la apelada al coste del alquiler, pero tampoco puede obviarse que parte de ese coste de alquiler debe repercutirse en la pensión alimenticia del menor, por tanto y aun partiendo de los ajustados recursos de una y otra parte y de que deben establecerse pensiones realistas a fin de que puedan ser atendidas con un esfuerzo razonable por parte de los obligados a cumplirlas, en el supuesto presente entendemos que atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes la pensión fijada en la Sentencia de instancia es ponderada y respeta el principio de proporcionalidad, no existiendo por tanto error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

En consecuencia se desestima los motivos.

TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso atendiendo a la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Don Nemesio representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos seguido bajo el número 1296/2016 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1673 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe