Sentencia CIVIL Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 587/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000034/2020

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteDª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Magistrados/asDª Mª FE ORTEGA MIFSUD D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de REQUENA, con el nº 000576/2018, por BANKIA, S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y dirigido por la Letrada Dª. YOLANDA LÓPEZ-CASERO contra LEFETRANS, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. AURORA GARROTE LIMORTE y dirigido por el Letrado D. ALFREDO MOYA GARIJO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de REQUENA, en fecha 6-3-19, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimo las excepciones planteadas por la parte demandada y entrando en el fondo del asunto ESTIMO LA DEMANDAformulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aurora Garrote Limorte en representación de la entidad mercantil Lefetrans S.L. contra la entidad Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Cecilio Castillo Gonzalez; debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia; Declaro la nulidaddel contrato tipo y la orden de suscripción abierta de obligaciones E08 suscrito por mi representada, por un importante de 12.000 euros y la suscripción de participaciones preferentes por un importe de 23.400 euros, así como el posterior canje obligatorio de las obligaciones y participaciones preferentes por acciones de Bankia con restitucion de titulos por la actora por falta de consentimiento por la existencia de error y dolo invalidantes del consentimiento; condenando a Bankia S.A. a estar y pasar por ambas declaraciones de nulidad ; condenando a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática 12.000 euros que suscribieron en la adquisición de 'obligaciones' mas 23.400 euros; más las comisiones y gastos cobrados desde la fecha de cargo en cuenta de la compra de los productos;menos los intereses abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos; mas el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su efectiva devolución

Con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Enero de 2020.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Lefetrans SL formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia SA en ejercicio de acción de anulabilidad y/o nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de obligaciones E08 por importe de 12.000 euros y la suscripción de participaciones preferentes por importe de 30.600 euros así como su posterior canje obligatorio por acciones de Bankia. Con carácter subsidiario resolución contractual con base al artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria y con carácter subsidiario acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil y todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Alega la demandante que el 19 de mayo de 2009 suscribió participaciones preferentes por 30.600 euros y el 19 de octubre de 2010 obligaciones subordinadas por 12.000 euros. Que no recibió una información veraz de las características del producto, es mas fue una condición para poder seguir descontando pagares de la entidad .Que ambos productos son complejos, no se le informo de las características y riesgos y la información facilitada de forma verbal fue contraria a la realidad del producto, se le manifestó que era renta fija y no se podría perder el dinero. Se ha producido un error en el consentimiento. Posteriormente a partir de marzo de 2012, la demandada ofrece la posibilidad de convertir las obligaciones y participaciones preferentes en acciones de Bankia, volviendo a dar una información oscura del verdadero alcance de la operación y que resultaría ser falsa. El 22 de marzo de 2012 se vio en la necesidad de firmar la recompra y la suscripción de acciones de Bankia como única opción ,aun habiendo realizado el test de idoneidad y con resultado negativo. El perfil de la demandante era conservador y sin ningún tipo de formación o experiencia en productos financieros. Bankia SA se opuso a la demanda en los siguientes términos. La acción de anulación esta caducada ya que el die a quo es desde que se dejan de percibir rendimientos, es decir el último cupón pagado y en todo caso la fecha del canje por acciones que es el 22 de marzo de 2012. La demandante decidió libremente la suscripción de los productos financieros para obtener los altos intereses mensuales que les han generado desde su contratación. Bankia cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole la documentación informativa requerida por la normativa vigente .Era consciente de que obtendrían ganancias superiores a las normales y eso precisamente fue lo que les atrajo , por lo que no pueden llevarse a engaño , además firmaron documentos donde reconocen los riesgos asumidos. Inexistencia de asesoramiento en la contratación e inexistencia de incumplimientos contractual, el incumplimiento debe ser posterior a la prestación del consentimiento e improcedencia de daños y perjuicios. La sentencia de instancia estimo la demanda en su acción principal y contra dicha resolución formula recurso de apelación Bankia SA.

SEGUNDO.- La demandada alega la caducidad de la acción de anulación .Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser estimado por lo que a continuación se expone. Establece el artículo 1301 del Código Civil que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015, que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928y 11 de julio de 1984), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.Y viene a concluir que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En este caso, del contenido de los autos cabe concluir que el hecho que permitió al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo fue el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones de la entidad Bankia, el 23 de marzo de 2012, momento en el que la inversión por importe total de 42.600 Euros queda reducida a algo más de 26.000 Euros. De este modo, habiéndose interpuesto la demanda inicial de estas actuaciones el día 20 de septiembre de 2018 ha de ser apreciada la caducidad de la acción. Llegados a este punto resulta necesario el examen de las otras acciones ejercitadas con carácter subsidiario y así respecto a la de resolución contractual ha de ser desestimada en aplicación de la Sentencia del Pleno del T.S. de 13 de septiembre de 2017 que establece:' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2913, de 18 de abril, 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016 de 25 de febrero; 603/2016 de 6 de octubre; 605/2016 de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016,de 16 de noviembre; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016 de 13 de julio:'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19,apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).' 58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre'5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art.79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto),el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art.1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'. En último lugar se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil al haber sido la demandada negligente en el cumplimiento de sus deberes de sus deberes de lealtad , diligencia e información . Como punto de partida decir que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos. El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercdod

Valores, fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' en concreto en el art. 79 de la LMV, establece, la obligación de diligencia y transparencia. Y señala en el párrafo primero 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores,regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Establece en el apartado 1º la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, en el apartado 2º, a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa', en el apartado 3º, el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, estableciendo así mismo en el apartado 6º, que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor, exigiendo, en el apartado 7º, que aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo Y el art. 78 bis LMV, distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Así mismo señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 20 Enero 2014, 'Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.... Como aclara el art.73 RD 217/2008, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados, ( art.74 RD 217/2008). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.La acción de indemnización de daños y perjuicios, supone la acreditación del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en las inherentes a la gestión de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas y participaciones preferentes , las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante, según el contenido del folleto de la emisión. Por lo tanto lo que sí constituye un punto de partida para la resolución del pleito es que el Banco debía esencialmente facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante o de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado. Ahora bien, las obligaciones de la parte demandada no quedaban agotadas en la obligación genérica de 'facilitar información al cliente sobre el mercado de valores', sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada. Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. Por la parte demandada, se alega en la contestación a la demanda, que cumplió con las obligaciones de información legalmente establecidas. Examinada la prueba practicada , debemos concluir por lo que hace referencia al perfil del suscriptor, coincide plenamente con el perfil, de un cliente minorista, en la medida de sus características personales, y sin que conste que la demandante tuviera ningún tipo de conocimientos financieros, siendo lógico que siempre pretendiera productos sencillos y claramente seguros que le permitirán atender sus necesidades, ello, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión pues desconocían el riesgo que comportaban y que fue la entidad quien les aconsejo la inversión como así se constató con la declaración de los que en su día fueron directores de la entidad donde se formaron los contratos . Se alega por la parte demandada, que no se prestó un servicio de asesoramiento al cliente, pero a la vista de la prueba practicada debemos concluir, que la entidad financiera prestó un servicio de asesoramiento al demandante, en este punto debemos de tener en cuenta, que en el art. 4.4. Directiva 2004/38/C. Ese define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. La Sentencia del TS, de fecha 20 de enero de 2.014, se señala que 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Por lo a la vista de lo expuesto, en el presente procedimiento, debemos concluir que la relación entre los contratantes era de asesoramiento, al ofrecer el producto a la demandante, extremo alegado por la parte actora, y no desvirtuado por la prueba de la parte demandada, por lo que la entidad demandada, debería haber comprobado, no solo si el cliente puede conocer el contenido y características del producto de autos, sino comprobar si el indicado producto era idóneo para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. La información que se aportó a la parte actora, es totalmente insuficiente, en cuanto a la orden de compra, cada una , es un documento que únicamente incluyen los datos de la operación concreta, pero en ningún caso información sobre el producto, la inclusión que reza al pie de página que el cliente conoce el significado y trascendencia de la presente orden, no es más que una cláusula estereotipada, que no aparece contrastada de forma alguna por otro medio de prueba, en el sentido de que se hubiera facilitado al cliente la información suficiente para conocer el mencionado alcance. Es más el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Así las cosas, podemos concluir que dado el perfil de la demandante, y las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, no solo es perfectamente posible sino también excusable, que en el momento de la suscripción, pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad, respondían a las características deseadas, seguridad máxima, disponibilidad y rentabilidad, pudiendo, al mismo tiempo y por las mismas razones, fácilmente adivinar que, si hubiera sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar perder el principal invertido, nunca hubiera celebrado los contratos impugnados. Por lo tanto debemos concluir que examinada la prueba practicada en el acto del juicio, ha quedado acreditado que no se ofreció a la parte actora una información completa, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones, máxime cuando no era una persona experimentada y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos. La entidad bancaria no acredita que la parte actora sea experta conocedora de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Todo lo contrario, se trata de una persona con un perfil de cliente minorista y conservador. Este incumplimiento de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida. Concurriendo asimismo el resto de los requisitos de la acción que sirve de base a la petición indemnizatoria de los actores, pues, los actores han sufrido un perjuicio económico real, y se produce el nexo causal entre la conducta de la entidad demandada. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar la demanda pero en su petición subsidiaria.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia se mantiene la condena a la parte demandada pues la estimación del pronunciamiento solicitado con carácter subsidiario no implica la estimación parcial de la demanda, sino la estimación total de aquella, por lo que resulta correcta la imposición de costas en primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA, contra la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Requena, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 576/18, que se revoca en cuanto que se desestima la acción de nulidad/anulabilidad y se estima la acción de indemnización de daños y perjuicios y se condena a Bankia SA a la pérdida patrimonial sufrida por la demandante que queda determinada por la diferencia entre el precio de adquisición de las participaciones y obligaciones esto es 35.400 euros más comisiones y gastos cobrados desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, minorada con las rentas percibidas por la actora de dichos productos más el interés legal desde su recepción y el valor de mercado que en el momento de ejecutarse la sentencia tenga las acciones de Bankia propiedad de los demandantes resultantes del canje, valor de mercado que se corresponderá con el precio que se obtenga después de su venta en bolsa en fase de ejecución de sentencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.