Sentencia CIVIL Nº 34/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 490/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03079-41-1-2018-0000638

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000490/2020- -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000342/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI

Apelante/s: Carlos José Y Milagros

Procurador/es: MARIA GRACIA MARTINEZ FONS Letrado/s: LUIS MONTESINOS GOZALBO

Apelado/s: Luis Carlos Y Ofelia

Procurador/es : FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ Letrado/s: JOSE GARCIA MARCOS

SENTENCIA Nº 000034/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.Mª DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000490/2020 los autos de Juicio Ordinario - 000342/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Carlos José Y Milagros que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados por la Procuradora MARIA GRACIA MARTINEZ FONS y defendidos por el Letrado LUIS MONTESINOS GOZALBO y siendoapeladala parte demandante Luis Carlos Y Ofelia representados

por la Procuradora FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ y defendidos por el Letrado JOSE GARCIA MARCOS.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº

1 DE IBI y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000342/2018 en fecha 9/03/20 se dictó la sentencia nº 37/20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de don Luis Carlos y doña Ofelia, representados por la Procuradora de los tribunales doña Francisca Arranz Hernández contra don Carlos José y doña Milagros, en consecuencia: 1.- Se desestima la pretensión confesoria de servidumbre de acueducto y la acción consistente en condenar a don Carlos José y doña Milagros, a ejecutar las obras necesarias en el muro de tal forma que permita a don Luis Carlos y a doña Ofelia acceder las conducciones de agua en toda su extensión para poder llevar a cabo labores de conservación, mantenimiento y en su caso, reparación, dado que no existe título de la parte actora que legitime su derecho.2.- Se estima la accion negatoria de servidumbre y,en consecuencia de ello,don Carlos José y doña Milagros, como titulares del predio superior, les vincula lla prohibición legal de no verter aguas sobre el predio inferior, correspondiendo a los demandados la realización de obras necesarias en la parte inferior del muro hasta el completo tapado de todos y cada uno de los huecos y aperturas dejadas en la parte inferior del mismo. 3.- En materia de costas, cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000490/2020.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4/02/21 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- Ejercitaba la parte demandante Dña. Ofelia y D. Luis Carlos en la presente demanda, entre otras, una acción negatoria de servidumbre de aguas o desagüe con apoyo en el art. 552 del CC, señalando que trae su causa en la construcción por los demandados de un muro en el que se ha dejado aperturas o huecos para la salida de aguas, que agrava la servidumbre natural, al modificar la correntía natural de las aguas; solicitando se condenase a los demandados a realizar las obras necesarias en la parte inferior del muro hasta el completo tapado de todos y cada uno de los huecos o aperturas dejadas en la parte inferior del mismo.

La sentencia de instancia de fecha 9 de marzo de 2020, y al respecto de la referida acción, estima en lo sustancial las pretensiones de la parte demandante aplicando la doctrina emanada de diversas sentencias de este tribunal, entendiendo que a la vista de lo acaecido no resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el art. 552 del CC, no concurriendo carga o servidumbre alguna; resultando de aplicación lo dispuesto en los art. 586 del CC; teniendo por acreditaba la perturbación que sufren los demandantes, imponiendo a los demandados la condena solicitada con la demanda.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte demandada impugnando la estimación de la referida acción negatoria de servidumbre. Recurso que funda en:

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1º Infracción del art. 426 de la LEC, por introducción de hechos nuevos en el acto de la Audiencia Previa, en la fase de proposición probatoria.

2º Infracción de los arts. 336 y 337 de la LEC por la admisión como prueba documental, el informe pericial aportado extemporáneamente por la demandante en el acto de la Audiencia Previa. Ello causa indefensión al no haberle sido posible examinar dicho informe ni proponer prueba en contrario; por lo que no debió ser tenido en cuenta.

3º incongruencia interna de la sentencia, pues se indica que no procede analizar la servidumbre del art. 552 de la LEC, cuando es la única que contiene la demanda.

4º error en la valoración de la prueba practicada, por inexistencia de vertido de agua pluviales sobre la finca de la actora y por inexistencia de molestias causadas por el fundo superior sobre el inferior. Entiende que la juzgadora ha basado su decisión en el informe pericial y las fotografías a él incorporadas, además de que las misma reflejan una situación excepcional, las lluvias torrenciales acaecidas en septiembre de 2018. Entendiendo en definitiva que las obras de canalización realizadas por la parte demandada han sido adecuadas constituyendo una mejora significativa y no han supuesto agravamiento alguno.

Recurso al que se opone la parte demandante en cada uno de sus extremos, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-La demanda que ahora nos ocupa, fue planteada en junio de 2018, y concretamente en el hecho decimosegundo relativo a la acción que ahora nos ocupa, hace constar, a los efectos de constatar el agravamiento de la servidumbre natural de aguas del art. 552 del CC, la construcción de un muro por los demandados dejando aperturas o huecos para la salida de aguas, señalando que en caso de grandes lluvias tales huecos permitirían la caída de aguas y otros materiales sobre su propiedad de forma no natural a modo de cascada. Aportando con la referida demanda fotos del muro en cuestión donde se aprecia la existencia de tales huecos.

Con fecha 18 de septiembre de 2018, los demandados presentaron escrito de contestación a la demanda, donde ponen en duda precisamente que como consecuencia de gota fría o lluvias torrenciales se pudiese agravar la servidumbre; señalando que es incierto que se haya agravado dicha servidumbre como consecuencia de la ejecución del muro; igualmente indica que han realizado en su parcela 'obras de canalización de las aguas pluviales a fin de que las mismas vayan a parar a una fosa o pozo drenante, por lo que las referidas troneras se instalaron tan solo por seguridad sin que en la práctica evacúen agua alguna'; acompañando a la misma fotografías que acreditan la canalización de las aguas pluviales.

Precisamente fue en septiembre de 2018, cuando se producen unas lluvias torrenciales en la zona que determinaron la caída de parte del muro en cuestión, y la evacuación de importante cantidad de agua por los huecos existentes en el mismo; así resulta de las declaraciones de la demandada en el acto de juicio, que reconoció las fotografías aportadas junto con el informe como fotografías de su muro, así como la caída del mismo como consecuencia de las citadas lluvias, y que salió agua como consecuencia de las fuertes lluvias por las troneras, porque todavía no estaba terminada la obra y no se había pavimentado. Resulta también de las fotografías que como mas documental se acompañaron en el momento de la Audiencia Previa por la parte actora (más documental que no fue impugnada por la parte demandada).

Por lo tanto, los referidos hechos (lluvias torrenciales) acaecidos con anterioridad a la celebración de la Audiencia previa y puestos de relieve durante la misma, lo que vienen

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a constatar es la realidad de los hechos alegados en la demanda y declarados controvertidos en el acto de la audiencia previa, siendo los mismos, objeto de su pretensión; y precisamente negados por la parte demandada al contestar a la demanda y en el mismo acto de la audiencia. No constituyendo por tanto alegaciones complementarias, ni propiamente hechos nuevos, sino la constatación de los alegados con la demanda. Por lo que al entender de la Sala que se alegasen al tiempo de proponer la prueba en la audiencia previa, precisamente para acreditar la realidad de lo alegado en la demanda y negado por la demandada, ni infringen el art. 426 de la LEC, ni causan indefensión a la parte demandada, que es evidente era conocedora de los mismos, desde que acaecieron.

Así mismo, tampoco compartimos la alegada infracción de los arts. 336 y 337 de la LEC por la admisión como prueba documental, del informe pericial aportado extemporáneamente por la demandante en el acto de la Audiencia Previa. Por cuanto que fue la misma juzgadora de instancia la que no admitió dicha prueba como pericial, ni permitió la declaración de sus autores en juicio, ni como peritos, ni como testigos precisamente a los efectos de no ser considerado como prueba pericial; siendo suficiente la documental. Sin que la admisión como documental pueda causar la indefensión que se pretende, más cuando la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora de instancia en la sentencia que ahora se recurre, es una valoración conjunta de toda la prueba practicada, en la que atiende no solo a dicho documento sino también a las restantes pruebas practicadas, entre ellas al reconocimiento judicial.

Se alega también por la parte apelante la incongruencia interna de la sentencia, pues se indica que no procede analizar la servidumbre del art. 552 de la LEC, cuando es la única que contiene la demanda. Sin embargo, dicha alegación no puede merecer favorable acogida, pues la sentencia lo que concluye es que no concurre la servidumbre legal del art. 552 LEC, ni concurre carga o servidumbre que limite el dominio de los demandantes, ni título que ampare la servidumbre; y ello por entender que se han ejecutado por los demandados (predio superior) obras que agravan el desagüe natural de las aguas y tratarse de zona urbanizada, aplicando al efecto la doctrina mantenida por esta Audiencia Provincial.

Tercero.- Al respecto de la cuestión de fondo planteada, como ya recogió esta Sala en sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, con remisión a otra de la misma Sala de fecha 3 de octubre de 2006, doctrina recogida por la Sentencia de instancia que ahora se recurre, ' En el Código Civil nos encontramos con dos tipos de servidumbres en materia de aguas.

La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

Y la servidumbre de desagüe de edificios, contemplada en el artículo 586 y con el siguiente tenor literal: el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

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Desde el punto de vista del planteamiento del pleito y de la acción ejercitada lo primero que debemos hacer es delimitar en presencia de que tipo de servidumbre nos hallamos, para afirmar, sin duda, que lo sería ante la segunda de las mencionadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y que los presupuestos para que surja son los siguientes: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

En el caso presente, salvo el primer presupuesto, que evidentemente se da entre la finca de los demandantes y la finca de los demandados, los otros dos brillan por su ausencia. Efectivamente, que las fincas en cuestión tienen naturaleza urbana no presenta duda alguna, y es un dato reconocido por todas las partes, que las parcelas en cuestión son parte de una 'urbanización'. Y en cuanto al tercero de los requisitos, se está diciendo que el discurrir de las aguas se debe a las obras de relleno de la parcela de los demandados de tierra compactada y de hormigón, lo que hace verter del plano superior al inferior, pero ello no se produce porque exista un curso natural de las aguas, sino porque estas no se canalizan adecuadamente. Por ello hemos de concluir que no estamos ante la presencia de la servidumbre natural de aguas que produzca como consecuencias lógicas unas limitaciones del dominio, que supondría de inmediato el establecimiento de una serie de deberes para la finca sirviente.

TERCERO.- Y en relación con lo anterior, diremos que estamos en presencia de una servidumbre de desagüe de edificios del artículo 586. Este precepto más que una servidumbre lo que viene a introducir es una prohibición legal. En la norma se formula un principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad en cuanto el agua procedente de las lluvias y que caigan sobre los tejados o cubiertas de los edificios con la finalidad de que esta agua no perjudique los predios colindantes.

Esta prohibición es perfectamente aplicable no estrictamente a edificios, sino también a otro tipo de construcciones, como patios o jardines, teniendo en cuenta que a los efectos del precepto no importa la situación de los fundos y así, si uno está más alto que el otro no por eso el inferior está obligado a soportar la caída de las aguas del vecino superior, pues la llamada servidumbre natural de aguas a que se refiere el artículo 552 (antes visto) no tiene nada que ver con las aguas pluviales recogidas con intervención del hombre y las cuales no implican la corriente natural de agua a que dicho artículo se refiere.

Diremos, además, que a pesar de la prohibición legal, es posible que de hecho las aguas pluviales procedentes de los predios se viertan sobre el fundo vecino, lo que constituiría signo de servidumbre de vertiente de tejados, por lo que ante la inexistencia de título cabe el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, e incluso protección interdictal, hoy tutela sumaria de la posesión, mediante el interdicto de obra nueva frente a nuevas construcciones.

CUARTO.- En el caso presente no solo se trata de las aguas pluviales sino también de las originadas por limpiezas del jardín, aguas que vierten desde la finca de los demandados D. Epifanio y Dª Carla , situada en plano superior, sobre la finca de los demandantes D. Eulogio y Dª Carla , situada en plano inferior, por lo que de existir servidumbre aquél sería predio dominante, y éste el sirviente. Pero lo que ocurre es que estos actores ejercitan la acción negatoria de servidumbre.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de noviembre de 2001 , 16 de diciembre de 2004 , 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005 , y 13 de septiembre de

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2006, entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

Desde estos conceptos de doctrina legal y jurisprudencial es evidente que los actores han probado su derecho de propiedad y la perturbación que sufren, por lo que habrá que analizar si los demandados han acreditado la existencia de título alguno para la pervivencia de la servidumbre.

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Pero lo que sucede en el caso presente es que no nos hallamos ante ningún tipo de servidumbre, primero porque lo que si es natural es que por disposición de los predios el inferior reciba las aguas del superior, pero es que se trata de predios construidos en zona urbana, por lo que al superior le vincula la prohibición legal de no verter aguas sobre el vecino; y no existe ningún signo externo que levante esa prohibición, pues el único signo es que por las obras de pavimentación el agua discurre el inferior, lo que podría incluso pensar la presencia de una servidumbre discontinua al depender de actos del hombre; y si aún pensáramos que es continua la situación, aún sería no aparente al no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

Por todo lo manifestado, y al no existir título de gravamen, es procedente la acción negatoria entablada en su día por los demandantes, siendo oportuno la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, y la íntegra estimación de la demanda.'

Efectivamente la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que concurra la servidumbre del art. 552 del CC: 1º) que los predios estén situados en línea descendente los unos a los otros.

2º) que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana., ( STS de 12 de enero de 1906, 8 de abril de 1942 y 14 de marzo 1997). En este sentido se pronuncian también las SAP de Teruel de 16 abril 1996 y SAP de Madrid 21 abril 1998, cuando indican que 'no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente someta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales'.

3º) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre ( STS 8 de abril de 1982). De tal forma que esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generan más daños que los que si fluyeran naturalmente. Como recogen la SAP de Asturias de 2 de mayo de1997, SAP de Ávila de 5 de octubre 1999 y SAP de Toledo de 9 de marzo de 2000, es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural, sino que también han de provenir de

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procesos naturales, quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviniere en la producción del caudal, riego de césped, y otros.

Esta misma doctrina se recoge en sentencias de esta misma Sala nº 188/12 de 29 de marzo; nº 234/12 de 4 de mayo; nº 396/12 de 24 de julio y 312/19 de 21 de noviembre.

Siendo que en el caso que nos ocupa, consta:

1º la existencia de un muro con troneras ejecutado por los demandados, en el linde entre ambas propiedades, por lo que ha quedado acreditada la intervención de la parte demandada en el curso natural de las aguas.

2º que la finca de los demandados se encuentra situada en un nivel superior a la de los demandantes; que si bien en principio se trataba de fincas rústicas, en la actualidad toda la zona se encuentra urbanizada, observándose en las fotografías aportadas que existen edificaciones, viviendas y zonas ajardinadas, tanto en las fincas de los litigantes como en las colindantes a éstas; por lo que con independencia de la calificación administrativa de las mismas como suelo rústico, urbano o urbanizable, es obvio, que al menos a efectos civiles, no pueden tener la consideración de rústicas, como destino agrícola; careciendo en consecuencia de sentido aplicar dicha norma cuando se trata de zona urbanizada.

3º la existencia de huecos o troneras en el citado muro.

4º las lluvias torrenciales acaecidas en la localidad durante el mes de septiembre de 2018, que no son cuestionadas, pues así resulta de la documental aportada, como por el reconocimiento que de tales hechos realiza la propia demandada en acto de interrogatorio, poniendo de relieve que efectivamente una parte del muro cayó por dichas lluvias, como la salida de agua por las troneras como consecuencia de dicho episodio de lluvias.

Todo ello evidencia no solo el agravamiento de la servidumbre natural de aguas, como consecuencia de las obras ejecutadas por los demandados, que han alterado el curso natural de las mismas; y que éstas causaron perjuicio a los demandantes pues ha permitido que las aguas pluviales recayesen sobre el fundo colindante en concretos puntos a modo de pequeñas cascadas. Resultando insuficiente las obras de evacuación de aguas pluviales realizadas por los demandados en su propia finca, ante las lluvias torrenciales caídas en septiembre de 2018, y que causaron evidente perjuicio al fundo vecino. Sin que se pueda alegar la excepcionalidad de tales lluvias, cuando es de común conocimiento, que cada cierto tiempo se da en la zona de levante episodios de lluvias torrenciales y gota fría.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ante el agravamiento generado por la ejecución del muro con troneras por los demandados, no tiene cabida el art. 552 del CC, ni concurre carga o servidumbre que limite el dominio de los demandantes sobre su finca, no existiendo título que ampare la servidumbre. Por lo que era procedente la estimación de la acción negatoria de servidumbre. No concurriendo el error en la valoración de la prueba denunciada por la parte demandada.

Cuarto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

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Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, de fecha 9 de marzo de 2020, DEBEMOS CONFIRMARdicha resolución, con imposición de costas procesales en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy

fe.

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