Sentencia CIVIL Nº 34/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 137/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120188174110

Recurso de apelación 137/2020 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 529/2018

Parte recurrente/Solicitante: CC.PP. DIRECCION000, NUM000 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado/a: Sergi Llagostera Xargayo

Parte recurrida: JOSEL S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Francisco Ramos Romeu

SENTENCIA Nº 34/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 28 de enero de 2021

Ponente: Ana María Ninot Martínez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 529/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alfredo Martínez Sanchez, en nombre y representación de CC.PP. DIRECCION000, NUM000 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT contra Sentencia de fecha 13/11/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de JOSEL S.L.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representada por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ contra JOSEL, S.L., absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MARÍA NINOT MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat contra la entidad JOSEL SL, en la que la parte actora solicita que se condene a la demandada a ejecutar todas las obras y reparaciones que resulten necesarias para subsanar los defectos constructivos señalados en el dictamen pericial acompañado en la forma establecida en el citado informe, en el plazo de dos meses, con apercibimiento de ser ejecutados directamente por la actora a costa de la demandada.

Aduce la actora que la mercantil demandada JOSEL SL es la promotora y vendedora del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat cuya construcción finalizó a mediados del año 2008; que en el año 2011 se empezó a constatar la existencia de defectos constructivos en la finca consistentes en filtraciones de agua y grietas; que tales defectos tienen una entidad física y funcional que suponen un incumplimiento por insatisfacción objetiva de los compradores en relación a la naturaleza de las viviendas adquiridas; que estamos ante un incumplimiento de la obligación esencial de entrega de las viviendas en condiciones, que provocará que la Comunidad deba efectuar reparaciones urgentes y costosas en elementos comunes para evitar daños mayores encaminadas a mantener la habitabilidad de las viviendas y sus elementos comunes. La demandante ejercita la acción prevista en el art. 1.124 CC para exigir el cumplimiento de la obligación que pesa sobre la parte vendedora de entregar la vivienda en perfectas condiciones, instando el cumplimiento forzoso.

A la pretensión deducida se opuso la demandada JOSEL SL alegando la inexistencia de acción contractual de la Comunidad de Propietarios, la inexistencia de los defectos constructivos denunciados que en todo caso habrían sido provocados por la falta de mantenimiento del edificio exigible a la propiedad, y fraude de ley en las acciones que se ejercitan porque, de existir los defectos constructivos, deberían haberse ejercitado las acciones previstas en la LOE, en cuyo caso su responsabilidad ya estaría fuera del plazo de garantía y prescrita.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona desestima la demanda, con imposición de las costas a la actora, por entender que no existe un incumplimiento contractual grave de la parte demandada que pueda dar lugar al nacimiento de responsabilidades civiles ex arts. 1.101 y 1.124 CC, concluyendo que la parte actora debería haber ejercitado, a la vista de los defectos denunciados, la acción prevista en el art. 17.1 'in fine' de la LOE en virtud del cual la demandada respondería durante el plazo de un año de los daños materiales por vicios o defectos de acabado, en cuyo caso la acción estaría prescrita.

Frente a dicha resolución se alza la Comunidad de Propietarios demandante que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de los presupuestos de la acción ejercitada. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Ante el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa vendida, concretamente una vivienda, el comprador tiene opción de utilizar diversas vías para resarcirse: la primera, la acción de responsabilidad decenal que le brindaba el art. 1591 CC o las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999; la segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses que impone el artículo 1490 CC; la tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto que prevé el art. 1.124 del Código Civil; la cuarta, conforme al mismo art. 1.124 CC, la resolución del contrato siempre que el incumplimiento sea esencial; y la quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el art. 1.101 CC.

La acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios es la acción de responsabilidad contractual derivada de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, denunciando la parte actora el incumplimiento por parte de la vendedora de su obligación esencial de entregar las viviendas y elementos comunes en condiciones, en base a la cual solicita el cumplimiento correcto.

La sentencia impugnada alude a la doctrina jurisprudencial del aliud pro aliopara concluir que en el presente caso no cabe su aplicación porque las deficiencias puestas de relieve por las pruebas periciales no son de tal entidad que hagan la cosa vendida inservible para el uso a que se destinó. La Juzgadora de instancia examina los nueve defectos constructivos denunciados en la demanda y concluye que no existe un incumplimiento contractual grave de la parte demandada que pueda dar lugar al nacimiento de responsabilidades civiles ex arts. 1.101 y 1.124 CC.

En el caso enjuiciado, el recurso que hace la sentencia de instancia a la doctrina del aliud pro alioes inadecuado. En primer lugar, porque no es invocada por la actora, y en segundo lugar, porque dicha doctrina sirve de fundamento a la pretensión resolutoria, no a la solicitud de cumplimiento específico, que es lo peticionado en la demanda.

A propósito del aliud pro alio, la STS de 5 de marzo de 2018 señala que: ' Esta sala, entre otras en sentencia núm. 325/2017 de 24 mayo, con cita de la de la núm. 706/2012, de 20 noviembre, ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o ' aliud pro alio' cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato. También la sentencia núm. 317/2015, de 2 junio , afirma que 'Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso dealiud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan losartículos 1101y 1124 del Código civil.' Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ' ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.' La de 25 febrero 2010 añade: '...la doctrina dealiud pro alioque contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'...'.

El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado.

Con la figura del aliud pro aliose pretende justificar la resolución contractual y por ello se exige un incumplimiento grave y esencial, pero esta doctrina no es predicable cuando lo que se pretende es el correcto cumplimiento del contrato, no su resolución.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que sea un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecute el proyecto. El promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse, asumiendo la obligación de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto. En este sentido, su responsabilidad nace del incumplimiento contractual por no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues como vendedor está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado. Dice la STS de 27 de diciembre de 2004 que el promotor ' tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto...', hallándose ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos, por lo que asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( STS 16 marzo 2006).

Como señala la SAP A Coruña, sección 3ª, de 11 de enero de 2013 'Junto con la acción de resolución o de cumplimiento para supuestos más graves (objeto entregado totalmente inhábil para su destino), el Código Civil contempla la posibilidad de exigir el correcto cumplimiento de todo lo pactado ante la existencia de simples imperfecciones en el objeto entregado. No llegan a hacerlo inhábil, pero tampoco se acomoda a lo que debe entregarse y cómo debe entregarse, que son los supuestos a que hace referencia el artículo 1101 del Código Civil , al referirse (al margen de supuestos de dolo) a cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del contrato o que 'de cualquier modo contravinieren' dichas obligaciones. Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado'.

La singular prestación a que viene obligada la promotora demandada en los contratos de compraventa suscritos con los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante, de entrega de una vivienda destinada a servir de morada de las personas ocupantes de la misma, requiere que aquélla reúna condiciones de habitabilidad, lo que, unido a elementales razones de justicia material, determina a considerar que la circunstancia de que las viviendas o elementos comunes presenten anomalías reseñables producto de deficiencias constructivas alcanza a suponer un verdadero incumplimiento contractual.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, habrá que examinar si las deficiencias denunciadas por la actora efectivamente existen y si suponen o no un incumplimiento de la demandada.

Aduce la recurrente que la sentencia valora erróneamente la existencia de las patologías señaladas en la demanda, refiriéndose en concreto a las siguientes:

1) Balcones.

Afirma la actora que la sentencia considera esta patología como un defecto estético no reclamable por incumplimiento del contrato, conclusión que la apelante combate alegando que los informes periciales desmienten que se trate de meras deficiencias estéticas, que ambos peritos reconocen una deficiente instalación del goterón que permite el acceso de agua de lluvia al interior del edificio y que existe un precedente judicial.

La sentencia considera que se trata de una anomalía con efectos esencialmente estéticos, que no harían inservibles los balcones de la fachada para el uso al cual habrían sido destinados, razonando la juzgadora de instancia que la reparación pretendida no tendría cabida dentro del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual pretendida por la actora, sino que se trataría de defectos de terminación o acabado cuya reclamación podría haberse llevado a cabo a través del ejercicio de la acción prevista en el art. 17.1 in fine de la LOE.

Esta deficiencia es la señalada con el número 8 en la demanda.

La Sala no comparte las apreciaciones de la Juez de instancia.

Ambos peritos, el de la actora y el de la demandada, coinciden en la existencia de humedades en la cara inferior de los forjados de los balcones de la fachada posterior del edificio, defecto que no puede ser considerado como de mero acabado o de carácter estético. Mientras la perito Aurora, propuesta por la actora, señala como causa la falta de impermeabilización de los balcones y un goterón deficiente, el perito Fulgencio, propuesto por la demandada, afirma que la causa de la patología es la mala ejecución del goterón. Por lo que se refiere a la falta de impermeabilización, cabe señalar que la normativa aplicable en el momento de la construcción del edificio no obligaba a impermeabilizar los balcones y que esa impermeabilización sólo es de obligado cumplimiento a partir de la entrada en vigor del Código Técnico de la Edificación, posterior a la construcción del inmueble. En todo caso, los dos peritos señalan la insuficiencia o deficiente ejecución del goterón como causa de las filtraciones; y el perito de la parte demandada afirma en su dictamen, incluso, que ' como es evidente, la anomalía ha de ser reparada'. Deben rechazarse, por tanto, los argumentos expuestos por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso, toda vez que la deficiencia ha quedado suficientemente acreditada, así como su causa, no siendo imputable en ningún caso a la falta de mantenimiento.

La reparación propuesta por los peritos es prácticamente idéntica, los dos contemplan la necesidad de proyecto y el importe de la reparación es muy similar (58.817,60 € la actora y 56.988,50 la demandada), por lo que entendemos que debe estarse a la solución dada por la Sra. Aurora conforme a lo solicitado por la demandante al no haberse demostrado que sea incorrecta técnicamente, ni que suponga una mejora injustificada.

2) Grietas del antepecho y cubierta del edificio.

En este punto, la sentencia concluye que esta patología ha sido provocada por los movimientos normales del edificio.

La recurrente sostiene que ha habido una errónea valoración de la prueba porque se centra en la causa que son los movimientos del edificio, pero omite que no hay malla interna de revestimiento que hubiera evitado la aparición de las grietas, pues esa es su función.

En su escrito de demanda, la Comunidad señala como causa de esta patología la falta de previsión de las dilataciones de la cubierta en la ejecución de la obra y la falta de adherencia entre los tochos y el mortero por la defectuosa ejecución en su colocación, sin mencionar en ningún momento la falta de malla interna.

Por su parte, el perito de la demandada, que examina esta patología con la recogida en el apartado 4) coincide en que existen fisuras o grietas (limitadas a las zonas de cubierta) que son producidas por dilataciones y contracciones higrotérmicas, que son habituales y fácilmente reparables, añadiendo el perito que ' si bien es correcto sanear la anomalía, ésta, por estar limitada y ser de poca relevancia, debería realizarse desde una perspectiva de mantenimiento'.

Si atendemos al contenido del dictamen del perito de la parte demandada, habremos de concluir que la patología existe y que la causa es la inexistencia o insuficiencia de la malla de fibra de vidrio o la falta de previsión de juntas de dilatación, lo que no puede imputarse a falta de mantenimiento. En consecuencia, habrá de ser reparada, y habrá de serlo en la forma prevista en el dictamen de la Sra. Aurora por las mismas razones que en el caso anterior.

3) Mala ejecución de los desagües de la cubierta y sus consecuencias en el piso NUM001.

La sentencia considera que no ha quedado acreditado defecto constructivo alguno en el pavimento de la cubierta ni en los desagües, estimando, por el contrario, que la cubierta no está correctamente mantenida.

La recurrente reprocha a la Juzgadora de instancia que sólo atienda a las explicaciones del perito de la parte demandada, obviando que la perito de la actora ha acreditado que el agua se estanca, afirmando que ello no puede atribuirse a la falta de mantenimiento pues los sedimentos en ningún caso obstruyen o retienen el agua dado su escaso tamaño.

El reproche es injustificado. No es verdad que la sentencia obvie el dictamen de la perito Sra. Aurora. La Magistrada alude a los dos informes periciales y razona por qué rechaza el de la actora y por qué acoge el dictamen de la demandada. Así, tras exponer que según la perito de la actora se produce una incorrecta evacuación del agua de la cubierta del edificio derivada de una deficiente pendiente de la superficie, que además habría afectado al techo del cuarto de baño de la vivienda NUM001 provocando humedades, señala que la perito ha reconocido no haber hecho las comprobaciones y/o catas pertinentes para comprobar dichos extremos. La sentencia alude también al dictamen del perito de la demandada quien habría medido la pendiente de la cubierta, ajustándose a normativa, y considera la Juez que las fotografías aportadas acreditan el mal mantenimiento de la cubierta.

La Sala coincide con las anteriores apreciaciones. La conclusión de la perito de la actora no viene avalada por ninguna prueba objetiva; por contra, el perito de la demandada comprobó la pendiente de la cubierta, que se ajusta a normativa, además de obrar en autos fotografías que muestran, efectivamente, la falta de mantenimiento de la cubierta.

4) Grietas en el casetón de acceso a la cubierta (badalot).

Al igual que en la patología 2, la Juez considera que han sido provocadas por el propio movimiento del edificio.

Lo expuesto en el apartado 2 sirve para éste y a él nos remitimos.

5) Restantes patologías.

En este punto la recurrente se limita a alegar que ' se observa una errónea valoración de las pruebas periciales ya que la sentencia se decanta sistemáticamente por valorar de forma preferente la prueba y declaración del perito de la parte demandada sobre el informe de esta parte' sin argumentar en qué consiste ese error de valoración, por lo que la alegación debe ser desestimada sin más.

Así pues, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet y revocar la sentencia, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a reparar los desperfectos señalados con los números 1, 3 y 8 en la demanda, en la forma prevista en el dictamen pericial aportado por la parte actora.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en fecha 13 de noviembre de 2019 en Procedimiento Ordinario núm. 529/2018, que revocamos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat contra la entidad JOSEL SL, condenado a la entidad demandada ejecutar las obras de reparación necesarias para la subsanación de las patologías señaladas con los números 1, 3 y 8 en la demanda, en la forma prevista en el dictamen pericial aportado por la parte actora, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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