Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 446/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 446/2021

SENTENCIA NÚM. 34

Iltmas. Sras.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón

En la ciudad de Alicante, a uno de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Gervasio, Guillermo, Elena, Gregoria, Elisenda, Erica y HERENCIA YACENTE DE Gabriela, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Álvaro Gómez de Ramón Palmero y dirigida por el Letrado D. Julio Gómez Ferriz, y en virtud del recurso entablado por la parte demandada Marcial, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Fernando Vidal Ballenilla y dirigida por el Letrado D. Eva Cristina Llobregat Jaraiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Vicente del Raspeig, en los referidos autos, tramitados con el núm. 641/2017, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Álvaro Gómez de Ramón Palmero, actuando en nombre y representación de don Gervasio, don Guillermo, doña Gabriela, doña Elena, doña Gregoria, doña Elisenda y doña Erica y, en consecuencia, DECLARO EL DESAHUCIO DE DON Marcial de la finca registral n NUM000, sita en la CALLE000, n NUM001, partida de Torregroses, 03690, de San Vicente del Raspeig; con apercibimiento, en su defecto, de lanzamiento, que tendrá lugar el día 16 DE ABRIL DE 2021 A LAS 12.00 HORAS, si la sentencia deviene firme por no ser recurrida y la parte demandante lo solicita o hubiera solicitado en legal forma.

Todo ello con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número446/2021, señalándose para votación y fallo el pasado día 1 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda formulada por D. Gervasio, D. Guillermo, Dña. Gabriela, Dña. Elena, Dña. Gregoria, Dña. Elisenda y Dña. Erica, declarando el desahucio del demandado, D. Marcial, por entender que los demandantes, copropietarios de la finca, conformaban mayoría suficiente para el ejercicio de la acción, poseyendo el demandado la finca en precario, formulan recurso de apelación ambas partes:

* Los demandantes, alegando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, puesto que la acción ejercitada era la de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago y el desahucio del demandado, habiendo quedado acreditado el incumplimiento del demandado de su obligación de abonar las rentas pactadas y cantidades asimiladas.

* El demandado, solicitando la nulidad de actuaciones, por entender que de oficio se debió de declarar la falta de legitimación activa en la inicial demandante, Dña. Salvadora, quien no era arrendadora ni contaba con la mayoría suficiente para ejercitar la acción, infracción del artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, por deber comparecer en el procedimiento los cinco copropietarios que firmaron el contrato como arrendadores. Se alega también la excepción de inadecuación de procedimiento, solicitando, la nulidad de actuaciones, por tratarse de una cuestión compleja, a dilucidar en procedimiento ordinario, incurriendo la sentencia en incongruencia al resolver el desahucio por los trámites del artículo 250.1.2 y no por el 250.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende que concurre también defecto legal en el modo de proponer la demanda e incongruencia de la sentencia, por no venir determinado el precio del contrato en la cláusula cuarta del mismo e incongruencia omisiva y extrapetita. También entiende que se incurre en error en la valoración de la prueba, respecto de la legitimación activa y mayoría requerida y respecto del título que ostenta el demandado como arrendatario. Finalmente, se alega quebrantamiento de las normas procesales, por indebida denegación de prueba.

Ambas partes se oponen al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la 'cognitio plena' sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la 'reformatio in peius' y los pronunciamientos consentidos.

En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que ' 1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : '[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'. 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas'.

TERCERO.-En este sentido, tal y como hacen ambas partes en sus recursos de apelación, hay que realizar una relación de los hitos fundamentales del procedimiento, para centrar el objeto de debate en el presente procedimiento.

A la muerte de D. Carlos Daniel instituye como herederos a sus nueve hijos, D. Cosme, D. Doroteo, Dña. Elena, D. Guillermo, D. Gervasio, Dña. Gabriela, D. Ernesto, D. Hilario y Dña. Salvadora. Entre los bienes de la herencia se encuentra la finca rústica objeto del presente procedimiento.

Con fecha 28 de octubre de 2011 se firma contrato de arrendamiento de la finca entre Dña. Elena, D. Guillermo, Dña. Gabriela, D. Ernesto, D. Hilario y Dña. Salvadora, como arrendadores y D. Marcial, como arrendatario. En dicho contrato se pacta como renta mensual una cantidad entre 1.000 y 1.500 euros, que se fijará con precisión en el plazo de seis meses a partir de su firma mediante acuerdo entre las partes, con una carencia del pago de noviembre a junio, siendo la primera renta a pagar la del mes de julio de 2.012.

Por Dña. Salvadora se presentó demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de la novena parte de las rentas (calculadas sobre la base de 1.500 euros mensuales) y cantidades asimiladas adeudadas por el demandado, D. Marcial, entendiendo que no procedía la enervación de la acción por haber sido previamente requerido de pago y que se podía admitir como demandantes en el proceso a sus hermanos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por D. Marcial se contestó a la demanda alegando prejudicialidad civil, por seguirse procedimiento sobre la nulidad del contrato de arrendamiento, falta de acreditación de la legitimación activa y falta de legitimación activa al no actuar la demandante como representante de los propietarios y desconocerse si actúa con mandato o con la oposición de la mayoría que han suscrito el contrato como arrendadores, prescripción de la acción para reclamar las rentas anteriores a los cinco años, defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no poder determinarse la cuantía. Opone que ha pagado puntualmente la renta a Ernesto mediante pago efectivo, que concurre pluspetición, en cuanto no procede la reclamación de las rentas anteriores a los cinco años y estar exonerado del pago de los ocho primeros meses de renta, que la demandante no ha acreditado haber realizado pago alguno de lo reclamado como cantidades asimiladas y que no ha sido previamente requerido de pago, mostrándose disconforme en la cuantía del procedimiento, habiendo intentado llegar a un acuerdo amistoso en aras a la compraventa de la finca previa tasación del inmueble.

Por auto de 11 de enero de 2018 se suspendió el procedimiento por prejudicialidad civil, por seguirse juicio ordinario sobre la nulidad del contrato de arrendamiento. Alzada la suspensión por prejudicialidad civil, en el acto de la vista las partes solicitaron la suspensión del procedimiento por estar en vías de un acuerdo, que fue suspendido por decreto de 5 de marzo de 2020.

Es de destacar que se aportó al proceso, con fecha 12 de agosto de 2020, nota simple registral de la finca en la que consta como titulares:

Dña. Salvadora, Dña. Elena, D. Hilario, D. Guillermo, D. Gervasio, D. Ernesto, Dña. Gabriela y D. Doroteo, en cuanto a una novena parte indivisa cada uno; Dña. Gregoria, en cuanto al usufructo vitalicio de una novena parte indivisa y Dña. Elisenda, D. Adriano, Dña. Fátima y Dña. Erica, en cuanto a la nuda propiedad de dicha novena parte indivisa, por iguales partes indivisas. En dicha nota simple se refleja el porcentaje de la propiedad que corresponde a cada uno de los titulares de la finca.

Por auto de 1 de diciembre de 2020 se admitió la intervención en el proceso de don Gervasio, don Guillermo, doña Gabriela, doña Elena, doña Gregoria, doña Elisenda y doña Erica, ex artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ostentar interés legítimo en el desahucio, por ser titulares de la finca.

Por la inicial demandante, Dña. Salvadora, se presentó escrito de desistimiento del procedimiento.

Habiéndose reanudado el procedimiento, siguiéndose el mismo con el resto de los intervinientes y tras la celebración de la correspondiente vista, en la que por los que ocuparon la posición de demandante aclararon que se continuaba tan solo por el desahucio y no por la reclamación de rentas, con fecha 28 de enero de 2021, se dictó sentencia declarando haber lugar al desahucio por precario.

CUARTO.-En primer lugar, en cuanto a la viabilidad de los recursos de apelación planteados por ambas partes, cuestionada mutuamente, decir que el formulado por la parte demandante cumple con los requisitos legales puesto que no es necesaria la declaración de nulidad de la sentencia para corregir los defectos de incongruencia con lo solicitado o error en la valoración de la prueba, de conformidad con el principio de cognitio plena que rige para este recurso de apelación, como se ha razonado en el fundamento de derecho primero. En cuanto a las causas de inadmisión del recurso de apelación formulado por el demandado, se alega por el demandante que el mismo fue presentado fuera de plazo y que por el demandado no se han consignado las rentas, como dispone el artículo 449.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre el primer extremo, nos debemos de remitir a los acertados razonamientos de la diligencia de fecha 2 de junio de 2021, puesto que el mismo fue formulado dentro del plazo previsto en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobe la necesidad de consignación, en el presente caso, se ha de tener en cuenta que la sentencia que se apela declara el desahucio, pero no por resolución del contrato de arrendamiento, sino por precario, por lo que, para la apelación de dicha sentencia no es necesario el previo pago o consignación de rentas, sin perjuicio de que lo sea para la formulación de la casación.

QUINTO.-Como recogíamos en la sentencia de esta Sección 5º de 13 de junio de 2018, en cuanto a la legitimación de los que ocupan la posición de parte demandante, copropietarios de la finca arrendada, para reclamar la extinción del contrato, decir que cuando en un proceso se ejercita la acción tendente a obtener la resolución del contrato de arrendamiento en su día concertado, está legitimado para ello no solo quien fue su firmante, sino quienes de él traigan causa, conforme al art. 1257 Código Civil, bien por ser los adquirentes de la cosa o del inmueble o los herederos de los obligados inicialmente o copropietarios del bien.

En cuanto a la legitimación de uno o varios de los comuneros para reclamar la extinción del contrato, estarán legitimados siempre que no conste la oposición de los otros comuneros y lo haga en beneficio de la comunidad.

En este sentido, la A.P. de Barcelona, Sec. 13 ª en su sentencia de 2 de Febrero de 2003, recoge la jurisprudencia sobre el tema: ' es reiterada la doctrina jurisprudencial relativa a que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la Comunidad, para ejercitarlos o para defenderlos, siempre y cuando actúe en beneficio de ésta, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique ( SSTS 16-7-1927 , 14-3-1953 , 13-3-1973 , 4-4-1974 , 13-2-1987 , 20-12- 1989 , 22-5-1993 , 14-3-1994 , 16-4-1996 , 8-7-1997 ...) y ello como excepción a la regla general de la mayoría del art. 398 CC pero no puede hacerlo en beneficio o interés exclusivo o propio, siendo preciso que: 1.º El fundamento en el derecho material ejercitado, suponga el ejercicio de la acción en provecho común. 2.º Se pretenda un resultado provechoso para la comunidad. 3.º Ausencia de interés exclusivo ( STS 8-4-1992 ) de forma que si actúa en interés suyo y no de la comunidad, carece de legitimación activa ( STS 13-2-1981 ) aparte de los posibles efectos de la cosa juzgada sobre los demás comuneros (litisconsorcio activo). Aquella doctrina jurisprudencial, sirve incluso en el ejercicio de la acción de desahucio (acto de administración mayoría del art. 398, STS 5-3-1982 ), pero si se pretende la resolución del arrendamiento de la que no deriva (o no se infiere) beneficio de la comunidad, faltará aquella legitimación, constando la oposición expresa o tácita, pero clara e indubitada, de los otros (SSTS 19-2-1974, 5-3-1982, 14-5-1985, 20-12-1989...); cierto que el TS en sentencia de 12-11-1971 excluye de la votación a efectos de mayoría (precisamente en el supuesto que contempla, contraposición de intereses entre un comunero y el resto, para prorrogarle el arrendamiento de la cosa común), al comunero que tenga un interés propio, y además no computa su parte a efectos de determinar dicha mayoría (con ello el comunero 'no mayoritario' pudo decidir), pero si no se puede llegar a un acuerdo (aquí, para la resolución del arrendamiento), o éste (por ejemplo, no cobrar el alquiler, que se considera incluido en el sueldo o repartos que con periodicidad mensual o anual, se vengan efectuando) es gravemente perjudicial a los intereses de la cosa común, ha de acudirse al párrafo 3º del art. 398 (acudir al Juez para pedir que se adopten medidas sobre la administración), que incluye los supuestos en que concurre negativa a ocuparse de la administración, silencio o ausencia de los 'demás' (en número suficiente para impedir la mayoría); claro es, si los 'demás' (mayoría) se hubieren manifestado contra la propuesta, el recurso al Juez no ha de basarse en que no se alcanza mayoría, sino en que el acuerdo negativo de la mayoría es 'gravemente perjudicial' a los interesados en la cosa común, con la carga de acreditar el 'perjuicio' y su 'gravedad', al condueño, en cuanto 'interesado' en la cosa común''.

Más recientemente el Tribunal Supremo, al examinar los supuestos de acción de desahucio por precario ejercitada por un coheredero frente a otro de igual condición, ha señalado, en sentencia de 13 de junio de 2.012, que ' Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida -extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Las Audiencias por su parte, se pronuncian en la mayoría de los casos en el sentido de que, salvo prueba por el demandado de que concurre oposición del resto de los comuneros o constancia de que la acción ejercitada no beneficia a la comunidad, la relación jurídico procesal en su vertiente activa está correctamente constituida por la demanda de uno o varios de los comuneros, sin que sea necesaria la concurrencia del resto. Así, se pueden citar entre otras, la SAP de Madrid de 21 de enero de 2016:

'el principio general dentro de la doctrina jurisprudencial es el de considerar que cualquier comunero está legitimado para ejercitar acciones que beneficien a la comunidad, excepto en aquellos supuestos en los que la acción no sea claramente beneficiosa para la comunidad, máxime si alguno de los comuneros no se muestra conforme con el ejercicio de la acción. En el mismo sentido la SAP de Cádiz de 18 de octubre de 2016 .

No deben ser los actores los que acrediten que los demás coherederos se muestran favorables respecto al ejercicio de la acción cuando, por un lado, se trata de una acción dirigida a obtener la recuperación de la posesión de la finca, por expiración del plazo al denegar la prórroga, lo que se presume más favorable a los arrendadores, y de otro, porque no se ejercita la misma frente a la posesión de otro coheredero, supuesto en el que en principio cabe inferir una más que manifiesta y palmaria contraposición de intereses entre los coherederos.

Pero es que además en el caso de autos, ni el demandado ha acreditado (deber probatorio que le incumbe), que exista ese interés contrapuesto, es más no consta que haya tratado de demostrar que hay una oposición expresa o tácita, clara e indubitada a la acción, por lo que se debe presumir lo contrario máxime cuando no se pueden ignorar tres hechos inequívocamente probados; en primer lugar, que la arrendadora fallecida, ya anteriormente antes instó un procedimiento con idéntico propósito; en segundo lugar, que al igual que los actores los otros coherederos, curiosamente el mismo día que los demandantes, también le comunicaron al arrendatario, ad cautelam del resultado del anterior litigio su intención de explotar la finca directamente con el compromiso de hacerlo durante seis años, esto es, su voluntad de resolver y extinguir el contrato por igual causa que los apelantes, lo que es un signo inequívoco expresivo, por sí sola, de su voluntad contraria a la prórroga y de su anuencia o conformidad con la acción ejercitada; y, en tercer y último lugar, que al menos uno de los otros coherederos, conocedor de la existencia del litigio, ha presentado un escrito en este procedimiento para informarse de las rentas abonadas, y sin embargo no ha manifestado su oposición al mismo.

En suma, todo lo anteriormente expuesto no viene sino a confirmar que los actores actuando en beneficio de la citada comunidad ostentan legitimación activa para el ejercicio de la acción articulada.'

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020 declara que ' Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

'ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece'.

(...) Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : 'sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor'.

Y si bien esta Sección 5ª, en diferentes ocasiones ha declarado la falta de legitimación activa del condueño para demandar la resolución del contrato de arrendamientos, lo ha sido en supuestos en los que consta la oposición del resto de los condueños ( Sentencia de 20 de mayo de 2016) o por no constar que se actúe en beneficio de dicha comunidad ( Sentencia de 29 de enero de 2015) , lo que no es el caso, en el que no consta oposición del resto de los copropietarios (la renuncia al ejercicio de acciones no tiene por qué suponer la oposición a que otros las lleven a cabo) y la acción se desprende que es beneficiosa para la comunidad, dado que nos encontramos con un contrato celebrado en 2011, del que se dice que no se ha satisfecho cantidad alguna por el arrendatario en concepto de rentas o cantidades asimiladas. Además, el conjunto de los que sostienen dicha pretensión conforma la mayoría de participación en la propiedad de la misma. Por ello, se ha de considerar que los demandantes tienen legitimación suficiente para el ejercicio de la acción, como también la tenía la inicial demandante, que expresó la posibilidad de llamar al proceso al resto de los comuneros.

SEXTO.-En lo relativo a la inadecuación del procedimiento, entiende el apelante que concurre la excepción por existir cuestión compleja. Sin embargo, en su contestación a la demanda expresamente se mostró conforme con el procedimiento elegido, por lo que teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli') la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986) y puesto que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello (al contestar a la demanda, si bien fue alegada en el acto de la vista, se le desestimó la misma), es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables. A ello se ha de añadir que de lo alegado por ambas partes no se desprende la existencia de cuestión compleja alguna que impida que se resuelva en el presente procedimiento de desahucio.

SÉPTIMO.-Sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no poder determinarse la cuantía del procedimiento, decir que en el contrato se establecida una renta comprendida entre 1000 y 1500 euros a determinar por acuerdo de las partes en el plazo de seis meses y no constado que se hubiera alcanzado dicho acuerdo, el propio demandado manifiesta en su escrito de contestación que la renta mensual quedó fijada en 1.000 euros, con lo que la cuantía de la misma, a los efectos del procedimiento y la posibilidad de enervación, no es indeterminada.

OCTAVO.-En cuanto a la infracción de las normas procesales por denegación de pruebas, alegada por el demandado, debemos reproducir lo manifestado en nuestro auto de 9 de septiembre de 2021, dado que dichas pruebas no fueron propuestas en primera instancia, en el momento procesal oportuno, puesto que en el acto de la vista del juicio verbal tan solo se propuso la documental, en ninguna improcedente denegación de prueba se incurrió en la tramitación del procedimiento.

NOVENO.-Tal y como entienden ambas partes, la sentencia de instancia incurre en incongruencia, puesto que, habiéndose instado la demanda de desahucio por falta de pago, resuelve en el sentido de que existe posesión en precario y por dicho motivo acuerda el desahucio. Sobre ello, decir que también incurre en error en la valoración de la prueba puesto que, como consta documentalmente en autos, la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 265/2016 del juzgado de primera instancia 2 de San Vicente del Raspeig, que declaraba la nulidad del contrato de arrendamiento, quedó revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial que declaraba la nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario y, devueltas las actuaciones a primera instancia, se dictó auto de 12 de junio de 2019 acordando el sobreseimiento del proceso por desistimiento de la parte actora, con lo que, en definitiva, el contrato de arrendamiento no ha sido declarado nulo, por lo que sigue vigente para regular las relaciones entre las partes.

Partiendo de dicha premisa, es indiferente si el demandado está en trámites de comprar su parte a alguno o algunos de los comuneros y si ha pagado en tal concepto cantidades a cuenta puesto que, por una parte, no consta la consumación de dicha compra y, por otra, el hecho de que pasase a ser comunero por compra no obsta al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. El demandado no ha acreditado el pago de las cantidades pactadas en concepto de renta ni de cantidades asimiladas desde el año 2011, obligación que tenía desde que transcurrieron los ocho meses de la firma del contrato de arrendamiento (dado el periodo de carencia pactado en el mismo), por lo que procede la estimación de la demanda de desahucio, debiendo acordarse la resolución del contrato y el lanzamiento solicitado, con condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en las costas del recurso de apelación formulado por la parte demandante a ninguna de las partes, debiendo imponerse las derivadas del recurso de apelación formulado por la parte demandada a la misma, con devolución a la demandante del depósito constituido para recurrir y pérdida del depositado por el demandado.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio, D. Guillermo, DÑA. Gabriela, DÑA. Elena, DÑA. Gregoria, DÑA. Elisenda Y DÑA. Erica y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2021, recaída en el juicio verbal número 641/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el sentido de que procede declarar y DECLARAMOS resuelto el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 28 de octubre de 2011 por falta de pago y consecuentemente, se decreta el desahucio de la parte demandada, D. Marcial de la Finca nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad San Vicente del Raspeig (Alicante), sita en esa misma localidad, CALLE000 NUM001, Partida de Torregroses, C.P. 03690; con el apercibimiento a la demandada de que se procederá al lanzamiento, a su costa, si no desaloja la parcela dentro del plazo que a tal efecto se le confiera. Con expresa condena en las costas de primera instancia a la parte demandada.

Procede la condena en las costas derivadas del recurso de apelación formulado por la parte demandante a la parte demandada, no procediendo la condena de las derivadas del recurso de apelación formulado por el demandado a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte demandante, sin que proceda la devolución del depósito constituido por la parte demandada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.