Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 760/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 760 (CL-718) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3177/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 34 /22

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3177/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Liberbank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz y dirigida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent; y como parte apelada la prestataria Dª. María Consuelo, representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3177/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 31 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Adelina contra la mercantil LIBERBANK y en consecuencia respecto a la escritura de fecha 27 de abril de 2006:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia.

3) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

Solicitada la aclaración de la Sentencia, en fecha 12 de abril de 2021 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' HA LUGAR A LA RECTIFICACIÓN TOTAL de la Sentencia dictada en este procedimiento en el siguiente sentido:

DONDE DICE: Adelina DEBE DECIR: María Consuelo'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2021 donde fue formado el Rollo número 760/CL- 718/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, la cláusula suelo de la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha 27 de abril de 2006, condenando a la entidad al reintegro que señala, con expresa imposición de las costas a la demandada.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que alega en primer lugar ausencia de objeto litigioso por tratarse de la petición de nulidad de una cláusula sobre un préstamo cancelado y en segundo lugar que la cláusula supera en todo caso los controles de inclusión y transparencia.

Examinaremos en el orden propuesto por el recurrente ambos motivos.

SEGUNDO.-En relación a la primera de las cuestiones señala que yerra la sentencia de instancia cuando sostiene que la cancelación del préstamo hipotecario en fecha 29/04/2015, no impide la continuación del procedimiento ni determina que la acción carezca de objeto porque el interés de la parte demandante/apelada no resulta legítimo por cuanto que deriva de la acción de nulidad de un contrato, que, una vez ha sido cumplido, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar.

Si el contrato está ya extinguido, como ocurre en nuestro caso, hablar de vicios del consentimiento, de la nulidad o anulabilidad o de la infracción de normas imperativas a que se refiere al artículo 6 del Código civil es a todas luces improcedente, pues el punto inicial de arranque no puede ser otro que el de la existencia misma de la relación contractual.

Y, dado que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento ( artículo 1156 CC), no es posible declarar la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, que han desaparecido ya del tráfico económico y jurídico.

El presente procedimiento carece de objeto al tratarse de un contrato que ya agotó su finalidad económico-jurídica, desplegando toda la eficacia en una relación contractual que está plenamente extinguida y consumada al momento de presentar la demanda.

Que por ello se discrepa con la resolución dictada en los presentes autos, puesto que con la posibilidad conferida por el Juzgador de primera instancia de revisar relaciones ya finalizadas, sea por el cumplimiento ordinario de las obligaciones pactadas o a través del procedimiento pertinente, se genera una situación de inseguridad jurídica, inaceptable en nuestro ordenamiento al conculcarse de forma directa los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, reconocidos en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

En conclusión, que como resulta de la jurisprudencia que cita y transcribe, el presupuesto para declarar la nulidad de la obligación es la existencia de la misma porque no tiene sentido alguno declarar la nulidad de algo inexistente. Y, dado que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento ( artículo 1156 CC), una vez que se admite por las partes que la hipoteca suscrita en fecha 27 de abril de 2006 fue cancelada el 29/04/2015, no es posible declarar la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, que han desaparecido ya del tráfico económico y jurídico.

Posición del Tribunal.

Pues bien, en relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula contractual tras la cancelación del préstamo hemos de señalar lo siguiente.

Es doctrina del Tribunal Supremo que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.

En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que

'Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Y declarada la nulidad, y por las razones legales explicadas por la STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, procede la restitución de lo abonado por la prestataria por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.

Por ello, el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que:

'Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013'(apart 72).

Y añade:

'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).'(Apart 73).

Por tanto, los efectos de la cancelación del préstamo sobre el interés tutelable y el objeto del proceso exige reiterar la doctrina de la imprescribilidad de la acción de nulidad de pleno derecho que afecta a los casos de abusividad y al principio del interés legítimo de la parte cuando se ejercita una acción no meramente testimonial sino con efectos vinculados, tanto económicos como de otra índole, lo que deriva en la apreciación del interés protegible de la parte demandante en la formulación de la demanda para la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos dado que tiene derecho a ser reintegrado en los importes que en su caso hubieran sido indebidamente cobrados por la entidad en aplicación de la cláusula en cuestión.

En efecto, hay interés legítimo en quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión y la estimación de la pretensión produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone, lo que en el caso, resulta más que evidente.

Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.

Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo.

Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley'.

Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser ' parte legítima ' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial.

Y como la parte demandante ha solicitado, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha de los pagos respectivos, cabe afirmar la persistencia de un interés legítimo circunscrito a la pretensión pecuniaria, que es lo que aprecia finalmente la STS 662/2019, de12 de diciembre para afirmar que no existe fundamento legal para sostener que la consumación de un contrato impida el ejercicio de la acción de nulidad en especial cuando la finalidad de la demanda es obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

El motivo queda por ello desestimado.

TERCERO.-En su segundo motivo critica la recurrente la declaración de abusividad de la clásula suelo que afirma, supera los controles legales, habiendo infracción en la sentencia de los artículos 218.2 y 326 LEC.

Alega al respecto que la Sentencia es incoherente en la valoración de la prueba y que se dio cumplimiento de los deberes de información.

Así con anterioridad a la firma de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 27 de abril de 2006, se le facilitó al actor un resumen de las condiciones de préstamo hipotecario para que pudiera leerla y analizarla con detalle. Que dicha oferta vinculante -entregada con la antelación legal- fue aceptada por esta parte -doc 5 contestación-, haciéndose constar expresamente los tipos de interés mínimo y máximo. Por tanto el actor era plenamente conocedor de la misma en el momento de suscribir el préstamo hipotecario, la cláusula es completamente legible, el tamaño de la letra es considerable y, además, aparece reflejada en la Oferta de Préstamo.

En segundo lugar, en la Sentencia se entiende que la cláusula litigiosa no supera el control reforzado de transparencia, en tanto en cuanto entiende que el cliente no pudo conocer la transcendencia de la cláusula suelo, llegando a la convicción de que el cliente no estaba en condiciones óptimas para conocer la transcendencia de lo que firmaba.

Frente a la indicada valoración de la prueba, entiende el recurrente que la cláusula litigiosa está enunciada en la cláusula tercera bis del préstamo con garantía hipotecaria relativa al tipo de interés variable, debidamente destacada y, dada la claridad de la misma, resulta imposible no conocer su contenido.

No se trata de una cláusula de lectura ininteligible que sólo un experimentado inversor sea capaz de detectar. Está escrita de manera tan clara y simple, que cualquiera (con independencia de su perfil profesional) es capaz de entender.

En definitiva, no se trata de una cláusula de carácter ilegible, ambiguo, oscuro e incomprensible como indica el art. 7.6 de la LCGC.

Por consiguiente, no puede afirmarse que la cláusula suelo se encuentre redactada entre una abrumadora cantidad de información. El contrato litigioso cumple con todos los requisitos para superar el control de inclusión, en los términos indicados por el Alto Tribunal.

En tercer y último lugar, recuerda que el Juez a quo concluye con que la entidad no ha podido demostrar que se le explicara al actor el alcance de la cláusula de los límites a la variabilidad, no siendo la documental aportada la idónea, ni suficiente. Pero reitera que la oferta vinculante se le facilitó a la parte actora con la antelación exigida por la Orden de 5 de Mayo de 1994, cumpliéndose los controles de transparencia de las cláusulas financieras del préstamo, para los préstamos subrogados del promotor, ya que como se establece en el artículo 1.3 de la misma, la Escritura de Subrogación que nos ocupa incluye cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la citada Orden.

Por tanto, se cumplió con el criterio específico de buenas prácticas bancarias, a este respecto debemos indicar que la transparencia se acredita, bien a través de la oferta vinculante obligatoria de la Orden de 5 de mayo de 1994, bien mediante cualquier otro documento con el que se informe al solicitante de las condiciones económicas a la que se comprometen, efectuándose por los demás las debidas advertencias que realizó el Notario y el cliente tuvo conocimiento de la existencia de una cláusula suelo en su contrato de préstamo (oferta vinculante), así como del alcance de la misma, no pudiéndose afirmar por tanto que el cliente desconocía el alcance de lo que iba a pagar con aplicación de la cláusula suelo.

Hubo información y la dada reunía las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación sobre consumidores, y dado que el interés mínimo y máximo se ubica dentro del conjunto de condiciones que regulan el interés a cobrar por la entidad bancaria, permiten al consumidor percibir que se trata de un elemento que define lo que es objeto principal del contrato, siendo fácilmente comprensible el funcionamiento de esa cláusula.

De igual modo la renegociación realizada por el cliente acredita suficientemente la consciencia, por la parte demandante, de la incorporación de la cláusula al contrato: pues es la propia parte prestataria quien solicita a la entidad en fecha 7 de Abril de 2011, un perido de carencia, por el cual se formaliza la Escritura de Novación de Préstamo Hipotecario, para generación de un nuevo periodo de carencia, aportado como doc nº 3 de la demanda, con modificación de cláusula de intereses en favor del actor.

Por todo ello, solicita la revocación de la Sentencia de instancia, desestimándsoe la demanda interpuesta de contrario.

CUARTO.-Ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 367/2017, de 8 de junio que ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales (...)Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato (...)'.

Parece por tanto evidente que es la naturaleza, calidad y alcance de la información que se preste al consumidor la que determina el enjuiciamiento de la transparencia.

Partiendo de lo anterior hemos de desestimar las alegaciones que se formulan en el recurso de la entidad sobre la cláusula suelo porque de nuevo el debate que se plantea no es otro que el relativo al control de transparencia de una concreta cláusula en un contrato de préstamo hipotecario que, por lo que diremos, no se supera.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, condición jurídica que en el caso no está en cuestión, y en relación a una condición general de la contratación cuya naturaleza tampoco se cuestiona, restando en realidad conocer si se informó por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada como la que nos ocupa, produce en el contrato más allá del estricto contenido cuantitativo.

En el caso lo que se afirma por la entidad apelante es que se ha cumplido con los criterios de transparencia y, por tanto, que no es posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad. Pero lo cierto es que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación sobre la préstación a su cliente de una información individualizada mediante la explicación escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, más allá de lo que expone con base a la información documental.

Lo que corresponde en suma valorar es si cuando se firma el contrato por la demandante, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

Como hemos dicho, en cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay en realidad cuestión. Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, es lo cierto que en absoluto consta tal circunstancia.

Como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

Y no hay prueba porque ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo que permitiera afirmar la superación del control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 ' ...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y de traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque no consta ni en la oferta ni deriva de una advertencia notarial.

No cabe duda que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente:

'...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y en cuanto a la oferta vinculante, la misma, su mera existencia, no implica por sí misma que se cumplía por la entidad con los deberes impuestos por la normativa sectorial y, por tanto, con los deberes informativos formales que le eran desde luego exigibles y que se encuentran anudado indefectiblemente a la propia oferta.

De ahí que la jurisprudencia haya minimizado extraordinariamente el valor informativo de la oferta vinculante, a los efectos de la debida transparencia material pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta vinculante dado que -dice la Sentencia- ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación...'.

Por lo demás, ningún otro elemento probatorio aporta la información que se dice prestada a los prestatarios ni acredita que la misma fuera clara y suficiente y que a su través se entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo.

Lo que aparece en la escritura original es que la cláusula sin darle su especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias -como de hecho ocurrió- en un préstamo a interés fijo.

Entendemos por todo ello que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado que la entidad incumplió con el deber de información y asesoramiento a su cliente para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo de la entidad prestamista, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación al prestatario de una oferta que en nada informa, más allá de sobre su existencia, sobre la cláusula.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el la pretensión y confirmar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo cuestionada por ser abusiva.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-, debiéndose confirmar el pronunciamiento de instancia al quedar desestimado el recurso de apelación.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Liberbank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-