Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 609/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0168497

Recurso de Apelación 609/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 296/2018

APELANTE:CONGREGACION DEL ESPIRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZON DE MARIA

PROCURADOR D./Dña. CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

SENTENCIA 34/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 296/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de CONGREGACION DEL ESPIRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZON DE MARIA apelante - demandante, representada por el Procurador D. CARLOS MANUEL BARRADO LANZAROTE contra BANCO SANTANDER S.A. apelada - demandada, representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/02/2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/02/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por CONGREGACIÓN DEL ESPÍRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZÓN DE MARIA (MISIONEROS ESPIRITANOS)contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella dirigidas, condenándose en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida debiendo sustituirse por los de la presente.

PRIMERO.-La CONGREGACIÓN DEL ESPÍRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZÓN DE MARÍA (MISIONEROS ESPIRITANOS), interpuso demanda frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO DE SANTANDER), ejercitando las siguientes acciones:

1. La acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de error en el consentimiento de las órdenes de compra o suscripción de:

- 5 títulos de BONOS BANCO POPULAR CONVERTIBLES (Vencimiento 2013), suscritos el 23 de octubre de 2009, por importe nominal de 5.000 €€, que, a su vez, fueron canjeados el 29 de mayo de 2012 por 5 títulos de BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES BP II-2012 (Vencimiento 11-2015), por importe nominal de 5.000 €, y que, a su vez, se canjearon el 11 de diciembre de 2015 por 288 títulos ACCIONES del BANCO POPULAR, con las consecuencias restitutorias inherentes a dicha declaración.

2.La acción de indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y de los deberes legales de información, diligencia y lealtad por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por la suscripción de los siguientes productos:

a) PARTICIPACIONES PREFERENTES INTTNAL, serie 'A', adquiridas el 16 de enero de 2002, por importe nominal de 18.000 €, que, a su vez fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por 180 títulos de BONOS SUBORDINADOS Obligatoriamente Convertibles I.2012 B. Popular Vencimiento 4-2018, por importe nominal de 18.000 €, y que, a su vez, se canjearon el 17 de octubre de 2012 por ACCIONES del BANCO POPULAR.

b) PARTICIPACIONES PREFERENTES serie 'B', adquiridas el 27 de septiembre de 2002, por importe nominal de 18.000 €, que, a su vez fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por 180 títulos de BONOS SUBORDINADOS Obligatoriamente Convertibles I.2012 B. Popular Vencimiento 4-2018, por importe nominal de 18.000 €, y que, a su vez, se canjearon el 17 de octubre de 2012 por ACCIONES del BANCO POPULAR.

c). PARTICIPACIONES PREFERENTES serie 'C', adquiridas el 27 de diciembre de 2002, por importe nominal de 36.000 €, que, a su vez fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por 360 títulos de BONOS SUBORDINADOS Obligatoriamente Convertibles I.2012 B. Popular Vencimiento 4-2018, por importe nominal de 36.000 €, y que, a su vez, se canjearon el 17 de octubre de 2012 por ACCIONES del BANCO POPULAR.

d) PARTICIPACIONES PREFERENTES INTNAL. serie 'A', adquiridas el 04 de febrero de 2009, por importe nominal de 30.000 €, que, a su vez fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por 300 títulos de BONOS SUBORDINADOS Obligatoriamente Convertibles I.2012 B. Popular Vencimiento 4-2018, por importe nominal de 30.000 €, y que, a su vez, se canjearon el 17 de octubre de 2012 por ACCIONES del BANCO POPULAR.

Sustenta dicha reclamación resumidamente, en que siendo cliente habitual de la entidad bancaria demandada y actuando a través del ecónomo de la congregación, persona sin formación financiera o en inversiones, la entidad financiera le prestaba servicios de asesoramiento financiero y teniendo concertado con dicha entidad un contrato de depósito y administración de valores en el que se le clasificaba como cliente minorista y de perfil conservador, a iniciativa de la demandada suscribió los referidos productos financieros y posteriores canjes y conversiones que entiende son complejos y contrarios a su perfil inversor e intereses., sin que se le proporcionara la preceptiva información sobre su naturaleza y riesgos asumidos, lo que debe conllevar la estimación de las acciones ejercitadas.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones alegando las excepciones de falta de legitimación activa de la demandada, al haber renunciado a la acción de anulabilidad y caducidad. Respecto de la acción de responsabilidad por incumplimiento alegó la excepción de prescripción. Niega en cuanto al fondo, haber incurrido en los incumplimientos legales y contractuales que se le atribuyen, así como que la entidad demandante tenga el perfil inversor conservador y desconocimiento que se atribuye, al contar con un ecónomo, experto en materia económica, que realiza funciones de asesoramiento en las numerosas operaciones de inversión de riesgo y de características similares a los que son objeto de este procedimiento. Por otro lado, sostiene que la demandante no ha sufrido pérdidas derivadas de estas contrataciones, faltando el nexo causal necesario para acoger la acción indemnizatoria, en cuanto suscribió Participaciones preferentes por importe de 102.000 € y en el momento de finalizar el contrato, había percibido un beneficio por importe de 23.084,52 €, teniendo en cuenta el importe de los beneficios obtenidos y el valor de las acciones en el momento de la conversión de las participaciones preferentes y Bonos subordinados.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al acoger la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, con base en el acuerdo suscrito entre las partes el 22 de junio de 2015, mediante el cual, ante el ofrecimiento por parte de la entidad bancaria de constituir una IPF, la Congregación renunciaba a cualesquiera acciones, de cualquier orden que le pudieran corresponder frente a la entidad bancaria. Respecto de la acción de exigencia de responsabilidad contractual, desestimó la misma, al considerar de aplicación al caso la jurisprudencia según la cual las pretensiones subsidiarias de resolución contractual, solo pueden tener encaje en el desarrollo del contrato y no en los deberes de información precontractuales, cuyo incumplimiento debe hacerse valer mediante la acción de anulabilidad, sin que por otro lado se haya acreditado que la demandada incurriera en incumplimiento contractual alguno.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la congregación demandante, que articuló en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Invalidez de la renuncia de acciones contenida en el contrato de 22 de junio de 2015 y la abusividad de la cláusula.

2.- Errónea interpretación de la acción ejercitada por su parte y la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios por un incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad.

3.- Adicionalmente y entendiendo deben acogerse los anteriores motivos, sostuvo la improcedencia de acoger las excepciones de caducidad y prescripción de las acciones formuladas de contrario, la inaplicabilidad de la ley 11/2015 de 18 de junio y el carácter irrelevante de los rendimientos percibidos para la viabilidad de las acciones ejercitadas.

La entidad demandada se opuso al recurso solicitado su desestimación. Reitera que la demandante no se encuentra legitimada para reclamar por la suscripción de los Bonos I/2009 y respecto de la inversión en participaciones preferentes, reiteró también su improcedencia, al no haberse producido daño alguno susceptible de ser indemnizado.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación referido a la validez y eficacia del acuerdo por el que la Congregación demandante renunciaba al ejercicio de las acciones debe ser acogido, en aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada por la parte apelante y que esta Sección ha aplicado en anteriores resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 10 de diciembre de 2019, entre otras.

En principio, debe dejarse sentado que la falta de legitimación activa que se excepcionaba por la demandada, con base en el pacto de renuncia de acciones el 22 de junio de 2012, se formulaba tan solo respecto de la acción de anulabilidad ejercitada sobre los BONOS B.P. suscritos en el año 2009. Respecto de este tipo de cláusulas de renuncia de acciones dentro de un acuerdo transaccional, aunque tanto la doctrina establecida por el TJUE, como el Tribunal Supremo español admite su validez, lo hace siempre que no se refiera a controversias futuras y la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, señalando igualmente que en caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, en cuanto la parte que se adhiere a ella deberá haber dispuesto de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban para él de tal cláusula. Es cierto que, en dicha jurisprudencia se hace referencia expresa a la condición de consumidor de la parte que formula la renuncia y que en el caso presente, la demandada cuestiona que a la demandante se le pueda tribuir tal condición, por el hecho de que se trata de una Congregación religiosa que cuenta con órganos especializados en gestión y administración económica y tener invertidas grandes cantidades en activos a largo plazo. Tales circunstancias no pueden considerarse suficientes para privar a la demandante de dicha condición de consumidora, teniendo en cuenta que, el concepto de consumidor se configura en la jurisprudencia del TJUE, y del TS español, desde un punto de visto funcional y objetivo, otorgando dicha condición incluso a las personas jurídicas cuando el contrato en el que intervienen, no se incluyen el marco de una actividad empresarial y la operación inversora concertada por la Congregación religiosa demandante, no cabe encuadrarla dentro de actividad empresarial alguna, sino de gestión y administración de fondos propios, sin finalidad comercial.

En este sentido, las SSTS de 29 de abril de 2020 (rec.1618/2018) y de 11 de octubre de 2021 ( rec. 4061/2018), tras analizar la evolución que ha tenido la consideración legal de consumidor en nuestra legislación y jurisprudencia, desde la Ley de Consumidores de 1984 y sus sucesivas reformas e interpretando dicha normativa a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, así como de la aplicación que se ha hecho de todo ello por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, señala que para la calificar a una persona como consumidora ha de hacerse teniendo en cuenta su posición en el contrato determinado y la naturaleza y la finalidad de éste, no con la situación subjetiva de dicha persona, de manera que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional y es por ello que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro.

La aplicación de dicha doctrina al caso presente, conduce a atribuir a la demandada, en la operación inversora aquí analizada, la condición legal de consumidora, en cuanto estatutariamente se califique como entidad sin ánimo de lucro y su intervención no tiene una finalidad empresarial.

En todo caso, suscrita dicha renuncia por la demandante, como cliente minorista de la entidad bancaria, con la que mantenía una especial relación de confianza y tratándose de una cláusula que participa de las características de una condición general, predispuesta por la entidad bancaria en este tipo de contrataciones referidas a productos financieros y clientes similares, del contenido de la misma, se constata por un lado, que la renuncia sí afectaba a controversias futuras que pudieran plantearse sobre la adquisición tenencia o conversión de los Bonos suscritos en 2009 y 2012 y por otro lado, que no se ha acreditado por la entidad bancaria, tal como le correspondía, haber facilitado al cliente en el momento de suscribirla, información suficiente respecto de las consecuencias jurídicas y económicas que para él se derivaban al suscribir la cláusula en cuestión, por lo que no puede entenderse superado el control de transparencia que procede hacer de la misma; de manera que no puede quedar vinculada a ella la demandante. En este mismo sentido, se ha pronunciado esta Sección en supuestos en los que como el presente se discutía sobre la validez eficacón de este tipo de cláusulas de renuncia, coincidiendo con el criterio que mantienen otras Secciones de ésta y otras Audiencias provinciales y de lo que se ofrece abundante cita en el escrito de interposición de recurso; por cuanto las renuncias que en estas operaciones inversoras formulan los clientes, se formulan cuando los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, que la de aceptar la oferta de canje realizada, pese a que suponía una pérdida, por lo que debe considerarse nula, no solo por el desequilibrio importante que origina en los derechos y obligaciones de las partes implicadas, sino porque en este tipo de contratación de productos financieros dichas cláusulas se presentan con una afán de mejorar las relaciones comerciales entre ellas, vinculándola al ofrecimiento de la constitución de un IPF, por lo que o cabe entender nos encontremos ante una renuncia clara, contundente e inequívoca que pueda impedir al cliente.

TERCERO.-Estimado el primer motivo de impugnación y no habiéndose analizado en la sentencia de primera instancia la diferentes acciones ejercitadas en la demanda, al asumir este Tribunal de apelación plena competencia sobre las pretensiones formuladas en primera instancia, hemos de proceder al análisis y examen separado de la acción de anulabilidad ejercitada respecto de la suscripción de Bonos B.P. Convertibles suscritos en el año 2009, BONOS subordinados convertibles con vencimiento en 2015 y de la posterior conversión de éstos en acciones, así como de la acción en solicitud de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada respecto de las demás operaciones inversoras, de adquisición de Participaciones Preferentes.

En consecuencia, el segundo motivo de impugnación también debe ser acogido en cuanto, como sostiene la parte apelante, siendo las acciones ejercitadas las anteriormente indicadas, la indemnización de daños y perjuicios solicitada no se sustenta en una acción de resolución contractual alguna, que es a la que se refiere y analiza la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero, al resolver la petición de daños y perjuicios.

CUARTO.-Respecto de acción de anulabilidad ejercitada sobre la suscripción de 5 títulos de BONOS BANCO POPULAR CONVERTIBLES, con vencimiento en 2013 suscritos el 23 de octubre de 2009 por importe nominal de 5.000 €, que posteriormente fueron canjeados por 5 títulos de Bonos subordinados Convertibles, con vencimiento en noviembre de 2015 por igual importe y que se convirtieron en acción es del Banco Popular el 11 de diciembre de 2015, la entidad demandada alegaba en primer lugar, la caducidad de la acción.

Dicha excepción debe desestimarse, con base en la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 (rec. 37/2018), en la que al interpretar el art. 1301 CC, en relación a este tipo de productos financieros señala lo siguiente: ' la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición. Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio )

De esta doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'', lo que, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, debe entenderse producida en el momento de su agotamiento; es decir su extinción. Por todo ello, el hecho de que los BONOS CONVERTIBLES adquiridos en el año 2009, se canjearan por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES en el mes de mayo de 2012, no determina que el dies a quo para el cómputo de plazo de caducidad debe fijarse en esta última fecha, pues como consecuencia del canje se mantuvo el valor nominal de la inversión, la naturaleza del producto era similar y en consecuencia la operación inversora se mantuvo y por tanto, no llegó a agotarse hasta que esos bonos subordinados obligatoriamente convertibles se convirtieron en acciones de Banco Popular el 11 de diciembre de 2015, fecha ésta que entendemos es la que debe tomarse como día inicial para el cómputo de plazo de 4 años señalado por el art. 1.301 del CC para el ejercicio de la acción de nulidad promovida, basada en el error vicio del consentimiento; de manera que presentada la demanda el 28 de febrero de 2019, la acción no estaba caducada.

QUINTO.-Debiendo analizarse por tanto dicha acción, examinado lo actuado en primera instancia la misma debe ser estimada.

Respecto de dicha acción, la primera discrepancia que mantienen las partes es la referida a si existió entre ellas una relación de asesoramiento financiero, como sostiene la demandante o si por el contrario la entidad demandada, admitiendo tener concertado un contrato de depósito y administración de valores y haber mantenido una relación de confianza con la demandante, sostiene que prestó únicamente servicios de comercialización de los diferentes productos.

Tanto el Tribunal de Justicia Europeo, como el Tribunal Supremo español, v.gr. la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, señalan que, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

La documentación y prueba aportada en primera instancia, sustentan la tesis de la parte demandante en cuanto los servicios efectivamente prestados por la demandada, sí participan de las características propias del asesoramiento financiero, sin que puedan considerarse limitados a los de mera intermediación, por cuanto la suscripción de los diferentes productos de inversión; en concreto los Bonos suscritos el 23 de octubre de 2009 y posteriores canjes y conversión, fueron precedidos de una serie de actuaciones de empleados de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para la demandante, en base la consideración de sus circunstancias personales; de manera que de todo ello cabe considerar acreditado que quien tomaba la iniciativa de suscribir los productos era de la entidad demandada.

En cuanto al perfil inversor de la demandante, junto a lo indicado anteriormente en cuanto a su consideración como consumidora, su condición de cliente minorista y de perfil conservador no le es negado por la demandante, sin que al económo, que como representante de la Congregación suscribió las órdenes de adquisición de los Bonos, se le pueda considerar experto y con conocimientos financieros suficientes para comprender las características y riesgos inherentes a ese tipo de productos por el hecho de que periódicamente tuviera que rendir cuentas a los órganos superiores de la Congregación, en cuanto dicho control lo era sobre la gestión y administración de la contabilidad. Tampoco ha quedado acreditado que dicho representante, en el momento de suscribir la orden de compra de los Bonos en en el año 2009, contara con asesoramiento externo especializado en este tipo de productos, por cuanto dicho asesoramiento no se le prestó hasta el mes de noviembre de 2012. Haber realizado algunas inversiones en productos financieros similares, tampoco le convierte en experto inversor, pues no se ha probado que en esos casos se suscribieran dichos productos, habiendo recibido información adecuada para contratar tales productos.

SEXTO.-A la hora de analizar la nulidad de la contratación de los bonos Banco Popular Convertibles realizada en el año 2.009 y el canje de dichos bonos concertada en el año 2.012, para que el error invalide el contrato, éste debe versar sobre las condiciones existentes al tiempo de la contratación y para ello debe tenerse en cuenta y es determinante, la información que en el momento de la contratación se suministró por la entidad demandada.

Dicha información, cuyo suministro corresponde acreditar a la demandada, debe realizarse de modo activo y no puede considerase cumplida adecuadamente, con la mera puesta en disposición de documentación. Y examinado lo actuado en primera instancia, entendemos que no ha quedado acreditado que se facilitara en la forma debida y con e alcance debido. Así, los diferentes testigos que declararon en el acto del juicio oral, no recordaban haber intervenido personalmente en las concretas operaciones inversoras ahora analizadas y se limitaron a sostener que ofrecían información a los clientes, pero refiriéndose a aspectos genéricos y no concretos de los que se pueda concluir que la información facilitada lo fuera en los términos claros y precisos que se exigen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues como se indica en la sentencia de 12 de enero de 2.015, en este tipo de contrataciones ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Tampoco puede entenderse cumplida dicha obligación con la simple entrega de documentación para su estudio personal, pues por mucho que determinados aspectos, párrafos, palabras o frases se pudieran haber resaltado en mayúsculas, con letras en negrita o subrayados, se trata de documentos estereotipados, que necesitan ser completados con explicaciones y aclaraciones que permitan al cliente tener un conocimiento real del producto.

Como se expresa en la STS de 17 de junio de 2.016, la normativa del mercado de valores, básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Establece que 'estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En consecuencia, partiendo de lo anterior, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara a los actores una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido y la de su posterior canje por bonos subordinados, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento.

SÉPTIMO.-La declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de adquisición Bonos Banco Popular Convertibles, conlleva la restitución recíproca de prestaciones.

La finalidad de la restitución recíproca de prestaciones a que obliga el artículo 1.303 el cc, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( v.gr sentencia de 23 de junio de 1997, 30 de octubre de 1996, entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

A la situación que aquí se analiza le es de aplicación la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia 448/2017 de 13 de julio, a la que han seguido muchas otras entre las que se encuentran las de 2 de marzo de 2018 y 28 de marzo de 2019, según la cual : 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente conlleva la procedencia de restituirse recíprocamente las partes las prestaciones recibidas, mediante la devolución del importe bruto recibido por cada una de las partes en virtud del contrato de adquisición de BONOS BANCO POPULAR CONVERTIBLES, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de Bonos ( 5.000 €) y a la demandante, además de devolver los importes percibidos por intereses o liquidaciones, a pagar los intereses devengados por los diferentes importes que ha percibido como liquidación o dinero recuperado, tras la venta de acciones, desde las fechas en que se percibieron cada una de tales cantidades, determinación exacta que deberá determinarse en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta los datos aportados al procedimiento por la demandada que no han quedado desvirtuados por prueba en contra de la demandante.

OCTAVO.-En cuanto a la acción de responsabilidad por incumplimiento indemnizatoria, ejercitada respecto de las demás operaciones concertadas entre las partes, referidas a Participaciones preferentes y sus posteriores canjes por Bonos subordinados, la demandada formuló en primer lugar la excepción de prescripción de la acción como excepción por entender aplicable el plazo de tres años que establece el art. 945 del código de comercio.

Dicha excepción no puede acogerse. El precepto invocado por la entidad demandada no resulta de aplicación al caso, sino el 1964 del cc, por cuanto la responsabilidad que aquí se reclama tiene su origen en el servicio de asesoramiento prestado por la demandada en materia de inversión, en el que se realiza una función más completa y distinta a la de simple intermediario que se presta por los 'agentes de cambio y bolsa', cuya intervención se sustenta en una relación de comisión o corretaje, distinta a la que ha tenido en el caso presente la entidad demandada. Así lo ha entendido esta Sección, en sentencias anteriores, coincidiendo con el criterio de diferentes audiencias provinciales como la SAP Alava, Sección 1ª, de 30 de diciembre de 2015, la SAP A Coruña, Sección 4ª, de 25 de noviembre de 2016, las SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de junio de 2017º la SAP Valencia, Sección 7ª, de 26 de noviembre de 2018; la SAP Ourense, Sección 1ª, de 28 de diciembre de 2018; la SAP Badajoz, Sección 3ª, de 14 de enero de 2019; o la SAP Baleares, Sección 5ª, de 4 de febrero de 2019, entre otras muchas.

Rechazada dicha excepción , la viabilidad de la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ejercitada al amparo de lo previsto en los arts. 1.101 y ss del cc. concurrencia de una relación contractual, en la que se incurra en un comportamiento doloso o negligente, que ese comportamiento incumplidor ocasione un daño efectivo y determinado en la parte cumplidora y la necesaria relación de causalidad entre ese comportamiento y resultado dañoso.

Pues bien en el supuesto aquí contemplado como sostiene la parte demandada, en el momento en que los BONOS SUBORDINADOS por los que fueron canjeadas las diferentes participaciones eferentes, se convirtieron en acciones, la demandante no habían sufrido pérdidas ni perjuicio económico.

En dicha situación es de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 373/2018 de 20 de junio, en la que se señala lo siguiente:

'..1.-La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.-Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.-Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.-Sobre tales bases, en la sentencia 165/2018, de 22 de marzo , resolvimos un caso igual al presente, en el que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Puesto que el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión. Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.'

La aplicación de dicha doctrina al caso presente conlleva la desestimación de las acciones indemnizatorias ejercitadas en este procedimiento, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, aunque se declarase la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones informativas que corresponden a la demandada no habría cantidad restituible a su favor, al no existir perjuicio patrimonial indemnizable ni restitución favorable a los demandantes.

En consecuencia, habiendo invertido la demandante entre el año 2000 y 2009, 102.000 € en participaciones referentes, hasta el momento en que se convirtieron los bonos provinientes de esas participaciones en acciones, la demandante percibió rendimientos o intereses por importe de 39.948,49 € y en la fecha de conversión adquirieron acciones por valor de 85.136,03 €; de manera que en ese momento de consumación del contrato los demandantes no solo no sufrieron pérdidas sino que obtuvieron un beneficio patrimonial de 23.084,52 € y no existió en ese momento pérdida o daño indemnizable, tal como exige el art. 1.101 del cc para que proceda el resarcimiento pretendido y como se concluye en la jurisprudencia que aplica ese criterio, incluida esta Sección, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. El riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre la propia actora.

En consecuencia y sin perjuicio de que, , haya existido un incumplimiento negligente de los deberes y obligaciones contractuales de información precontractual a la demandante y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero prestado por la entidad demandada en las adquisiciones e las participaciones preferentes aquí analizadas, al no haberse producido daño alguno susceptible de ser indemnizado, no existe relación de causalidad entre la posible negligencia imputable al mismo, y el daño que dice haber sufrido al perder los 102.000 € invertidos.

NOVENO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, al estimarse parcialmente la demanda en cuanto se declara la nulidad de la adquisición de BONOS BANCO POPULAR CONVERTIBLES y su canje y conversión teniendo en cuenta igualmente la existencia de criterios jurisprudenciales discrepantes sobre la cuestión aquí controvertida y de lo que ambas partes ofrecen cita abundante, cabe apreciar la excepción al principio del vencimiento objetivo de existencia de serias dudas de derecho, lo que debe conllevar a que no se imponga a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias, en los términos que establecen los art. 394.1 y 394.2 de la LEC.

En cuanto al depósito constituido para recurrir, la estimación del recurso conlleva la devolución del mismo, al amparo de la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la CONGREGACIÓN DEL ESPÍRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZÓN DE MARÍA (MISIONEROS ESPIRITANOS), contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 296/2018, la cual SE REVOCA EN PARTE y en su consecuencia

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR la CONGREGACIÓN DEL ESPÍRITU SANTO Y DEL INMACULADO CORAZÓN DE MARÍA (MISIONEROS ESPIRITANOS), y

1.- SE DECLARA LA NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO, DE LA ADQUISICIÓN DE 5 BONOS BANCO POPULAR CONVERTIBLES SUSCRITOS EL 23 DE OCTUBRE DE 2009, ASÍ COMO EL CANJE POSTERIOR DE LOS MISMOS EN BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES Y DE LA INHERENTE CONVERSIÓN DE ÉSTOS EN ACCIONES OPERADA EL 11 DE DICIEMBRE DE 2015, DEBIENDO RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE AMBAS PARTES LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTE CONTRATO, EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO DE ESTA RESOLUCIÓN.

2.- SE DESESTIMA LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS FORMULADA RESPECTO DE LAS ORDENES DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES INTTNAL SERIE 'A', SERIE 'B', SERIE 'C' Y SERIE 'A' ADQUIRIDAS ENTRE EL 16 DE ENERO DE 2002 Y 4 DE FEBRERO DE 2009, POSTERIORMENTE CANJEADAS POR BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES Y LAS INHERENTES CONVERSIONES EL 17 DE OCTUBRE DE 2012.

NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas de esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.