Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11446/2019 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11446/2019

JUICIO ORDINARIO Nº 854/2017

S E N T E N C I A Nº 34/22

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 2 de octubre de 2019 recaída en los autos Juicio Ordinario número 854/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA promovidos por PROMOTORA DE VIVIENDAS SOCIALES DE HUELVA SL y D. Primitivo representados por el Procurador Sr PEDRO MARTÍN ARLANDIS, contra DÑA. Dolores,representada por el Procurador Sr. CLEMENTE DE LA CRUZ RODRIGUEZ ARCE y D. Sabino representado por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA DEL CARMEN MORENO SÁNCHEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Martín Arlandis, en nombre y representación de la entidad 'PROMOTORA DE VIVIENDAS SOCIALES DE HUELVA, S.L.', y de D. Primitivo, debo condenar y condeno a D. Sabino y a Dª Dolores a que abonen a la primera la cantidad de CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (40.644,19.-€), y al segundo la suma de MIL QUINIENTOS CINCO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1505,34.-€), más los intereses devengados por dicha suma en la forma que se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución y, todo ello, con expresa imposición de las costas a los demandados.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Dolores y D. Sabino que fueron admitidos en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta documentalmente acreditado y es hecho esencial del que partir para la resolución del recurso, que el 3 de noviembre de 2.009, ante el Notario de Sevilla D. José Ruiz Granados se otorgó Escritura Pública, obrante al nº 3.883 de su Protocolo, en la que se hacía constar que D. Jose Enrique, actuando como representante legal de Promotora de Viviendas Sociales de Huelva S.L. (en adelante Provisa) y D. Primitivo, actuando en su propio nombre y derecho, vendían a D. Sabino, para su sociedad de gananciales, todas las participaciones sociales de la entidad Solgilia Sociedad Limitada.

En concreto Provisa vendía 1350 participaciones (la número NUM001 a NUM002 y las número NUM003 a NUM004 todos inclusive) y D. Primitivo 50 participaciones (las número NUM005 a NUM006 ambos inclusive), por precio de 42.149,53 euros, que debería satisfacerse como máximo el día 31 de diciembre de 2.010.

Dicho precio se distribuía de la siguiente forma:

- 44.644,19 euros por las participaciones de Provisa.

- 1505,34 euros por las participaciones de D. Primitivo.

Con base en dicho instrumento público Provisa y D. Primitivo interpusieron demanda, de la que dimana el recurso, contra D. Sabino y contra quien fuera su esposa, Dolores, argumentando que el precio no había sido satisfecho, pese al tiempo transcurrido y pese a las gestiones realizadas, solicitando que se les condenara a abonar a Provisa la cantidad de 40.644,19 euros y a D. Primitivo la de 1505,34 euros con sus intereses legales desde el vencimiento de la obligación de pago, el día 31 de Diciembre de 2.010, hasta su efectivo abono, todo ello con condena en costas a los demandados.

D. Sabino se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación.

Sostenía en síntesis:

1. Que las participaciones le correspondían con carácter privativo, no ganancial.

2. Que D. Primitivo no era titular real de las particiones a que se alude en la escritura, siendo simplemente fiduciario de las mismas, que en realidad pertenecían a Imesa y Provisa, sociedades con las que opera en el tráfico D. Jose Enrique.

3. Que la venta de participaciones no era tal en realidad, sino que formaba parte de un acuerdo más amplio en el que intervenían diferentes sociedades, una participadas fundamentalmente por D. Jose Enrique con D Alexander y otras participadas por D. Sabino, cuya finalidad real era que Naves del Sur S.L., sociedad con la que operaba en el tráfico D. Sabino, pasara a ser titular de todas las participaciones sociales de la entidad Portalón de la Plata S.L.

Alegaba al respecto que Portalón de la Plata S.L. estaba participada por tres Sociedades:

- 2M-85 S.L.

- Imesa Construcciones S.A. (cuya única socia era Provisa).

- Naves del Sur S.L. (en lo sucesivo Navesur), sociedad con la que opera en el tráfico D. Sabino.

Añadía que en el año 2009 tales entidades acordaron que todas las participaciones de Portalón de la Plata pasaran a ser propiedad de Navesur, saliendo de aquélla Imesa y 2M-85, para lo cual estas dos últimas adquirirían inmuebles de Portalón de la Plata a Bajo precio, y a cambio transmitirían sus participaciones en Portalón a Navesur (entidad de D. Sabino), renunciando a las acciones mutuas.

En ejecución de dicho acuerdo Provisa, única socia de Imesa había comprado a Portalón de la Plata el 25 de mayo de 2.009 una serie de fincas en Huelva situadas en una zona conocida como Venta Álvarez y en noviembre de igual año transmitió todas sus participaciones sociales en Portalón y en Solgilia S.L (sociedad participada al 90% por Portalón), a Navesur y a D. Sabino, cesando en su cargo de administradora

Por su parte 2M-85 el 22 de marzo de 2.009 adquirió de Portalón de la Plata una nave industrial en Camas transmitiendo en la misma fecha sus participaciones sociales en Portalón.

Añadía que una vez que se vendieron las fincas de Portalón a Imesa/Provisa ésta debía transmitir a Naversur (entidad de D. Sabino) sus participaciones en Portalón y las participaciones que Provisa tenía en Solgilia S.L. (participada al 90% por Portalón), pero ello planteaba problemas fiscales y mercantiles.

Por un lado no se quería que Portalón quedara como sociedad unipersonal, porque ello no cuenta con buena imagen en el mundo de los negocios, razón por la cual se convino que parte de las participaciones se transmitieran, no a Navesur, sino a su administrador que era D. Sabino.

Por otro lado, una vez ejecutada la compraventa de las fincas de Portalón en Venta Álvarez a IMESA/PROVISA, debía procederse a la transmisión de participaciones, pero sin precio, porque en realidad la contraprestación de la adquisición de las participaciones era la transmisión de las fincas a bajo precio, por lo que se pensó en poner como precio de 'venta' de las participaciones la cifra simbólica de un euro, pero el día de la firma de la Escritura el Notario comunicó a las partes, que si se ponía ese precio Hacienda podía considerar la operación como donación con las consiguientes consecuencias fiscales, ante lo cual se convino fijar como precio el que figura en la escritura que no era ni demasiado bajo para que se considerara una donación, ni demasiado alto para que generara un incremento de patrimonio importante, cosa que en realidad era irrelevante porque las partes sabían que no se iba a pagar precio alguno.

Por otra parte hacía un extenso alegato en el que concluía que Provisa adquirió las fincas de Venta Álvarez propiedad de Protalón por un precio claramente inferior al de mercado, en el que Portalón perdía, al menos 340.241,79

En definitiva, tratando de centrar y simplificar el complejo alegato contenido en la contestación a la demanda, lo que viene a sostener D. Sabino es que la escritura de compraventa de participaciones de Solgilia en que se funda la demanda es un negocio simulado que formaba parte de un acuerdo para instrumentar la salida de IMESA y de 2M-85 de Portalón de la Plata, de forma que todas las participaciones de ésta y de Solgilia, por ella participada al 90% ,pasaran a ser titularidad de D. Sabino y de Navesur, entidad a través de la cual D. Sabino funciona en el tráfico, de forma que el precio de venta fijado en la escritura, objeto de reclamación en el procedimiento, es inexistente, pues la contraprestación de la transmisión de las participaciones vendría constituida por la transmisión a bajo precio de los inmuebles de Venta Álvarez a Provisa que se llevó efectivamente a cabo, con lo cual nada debe D. Sabino a los actores.

Además, en la fundamentación jurídica de la contestación oponía D. Sabino la excepción de prescripción, invocando el art. 1.967.4 de l Código Civil

También se opuso a la demanda Dª Dolores, que además de hacer suyo los argumentos del codemandado sobre la titularidad meramente fiduciaria de D. Primitivo y el carácter simulado del negocio jurídico, negaba su legitimación pasiva, argumentando que no intervino en el contrato y que las participaciones siempre fueron privativas de D. Sabino. Oponía además la aplicabilidad de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho y la vulneración del principio de buena fe y de la teoría del abuso del derecho y de los actos propios.

Seguido el juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda en su integridad, rechazando la excepción de prescripción y la de falta de legitimación pasiva de Dª Dolores y considerando que las alegaciones sobre titularidad fiduciaria de las participaciones vendidas por D. Primitivo y el carácter simulado de la venta carecían de sustento probatorio, no concurriendo los presupuestos necesarios para considerar la existencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho, conducta contraria a la buena fe por parte de los actores o abuso de derecho.

Contra dicha sentencia se alzan ambos codemandados, interponiendo sendos recurso de apelación en los que solicitan su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Al recurso se opone la parte apelada que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de costas a los apelantes

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE D. Sabino.

1. Prescripción de la acción.

Insiste D. Sabino en que la acción ejercitada por los actores se encuentra prescrita conforme a lo establecido en el art. 1.967.4 del C.c., pues el propio Juez en su sentencia reconoce que la acción deriva de una compraventa civil de participaciones sociales de una entidad que no cotiza en Bolsa ni en un mercado secundario oficial con una finalidad de tenencia y no para su reventa a terceros. Según la apelante el Juez yerra al considerar que las participaciones no son equiparables al género a que se refiere el artículo en cuestión, cuando según el diccionario de la RAE género significa mercancía y ésta, a su vez, cosa mueble que se hace objeto de trato o venta.

El motivo no va a ser estimado. El artículo cuya aplicación se pretende establece que prescriben por el transcurso de tres años la acción para exigir la obligación de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes los géneros vendidos a otros que no le sean. Aun cuando se entendiera que la participaciones de una sociedad, que son títulos valores, pueden incardinarse en el concepto de género a que el precepto se refiere, cosa más que discutible, lo cierto es que la venta se produjo entre empresarios. Así se desprende del propio tenor de la contestación a la demanda y por supuesto de la escritura pública de venta en la que se hace constar la cualidad de empresario de D. Sabino, con lo cual el precepto no sería de aplicación sino el genérico de quince años que para las acciones personales sin plazo especial establecía el art. 1964.2 del Código civil en su redacción vigente a la fecha del contrato.

Es cierto que este último artículo fue modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que estableció para tal tipo de acciones el plazo prescriptivo de cinco años, pero en la Disposición Transitoria Quinta de ésta se prevé que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tienen establecido término especial nacidas antes de la entrada en vigor de la propia Ley se regirá por lo dispuesto en el art. 1.939 del Código civil, del que resultaría que la acción habría prescrito si desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 hasta el ejercicio de la acción hubieran transcurrido cinco años, cosa que en este caso no ha ocurrido, pues la entrada en vigor tuvo lugar el 7 de octubre de 2.015 y la demanda se interpuso el 8 de junio 2.017, cuando no habían transcurrido los cinco años.

2. Infracción del art. 10 de la LEC .

Insiste también D. Sabino en que las participaciones tienen carácter de bien privativo y que por tanto Dª Dolores carece de legitimación pasiva. Dice que 'entiende que el valor probatorio de una escritura pública ante fedatario público se extiende al hecho, acto o estado de las cosas que se documenten, en virtud del art. 319 de la LEC', pero que el contrato ha de entenderse en su literalidad y de él se deduce claramente que la transmisión de las participaciones sociales tenían origen en acuerdos entre D. Jose Enrique, D. Primitivo y D. Sabino, afirmando la Sra. Dolores que no tenía constancia de la operación, debiendo gozar su declaración de veracidad, pues además todos los testigos afirmaron que los negocios entre las partes los gestionaban únicamente D. Jose Enrique y D. Sabino.

En modo alguno puede estimarse el motivo.

Las participaciones se adquirieron cuando D. Sabino estaba casado con la demandada bajo el régimen de gananciales, el precio no se ha satisfecho y en consecuencia no puede sostenerse que se ha pagado con dinero privativo, y en la escritura se plasma de forma inconcusa que se adquieren con carácter ganancial, carácter que deriva de lo establecido en los artículos 1346.2 interpretado a contrario sensu y 1347.4 del Código Civil.

Por otra parte, negar ahora la naturaleza ganancial de las participaciones supone venir contra los propios actos, pues en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales otorgada por los cónyuges para disolver la sociedad ganancial, hacen constar en el activo de la sociedad las participaciones en cuestión, hecho del que resulta de manera indubitada además, que Dª Dolores, frente a lo que sostiene, prestó su consentimiento a la compra.

El hecho de que D. Sabino como administrador de Solgilia inscribiera los títulos en el libro registro de socios como privativos, no tiene virtualidad alguna para alterar su naturaleza jurídica real, como tampoco tiene virtualidad alguna al efecto el hecho de no reflejar en el pasivo ganancial deuda alguna por el precio de las participaciones.

Por último, como bien razona el Juez de Primera Instancia, las capitulaciones matrimoniales en las que se líquidó la sociedad de gananciales y se adjudicaron las participaciones a D. Sabino en modo alguno puede perjudicar a quienes adquirieron su derecho con anterioridad a su otorgamiento, según resulta de lo establecideo en el art. 1.317 del C.c.

Así las cosas, dada la naturaleza ganancial de las participaciones resulta clara por aplicación de lo dispuesto en los artículos la legitimación de la demandada.

3. Infracción de la valoración de la figura de la fiducia cum amico.

Sostiene el apelante que en el acto del juicio las partes reconocieron que era habitual entre ellas la celebración de negocios fiduciarios y que en concreto D. Jose Enrique, al exhibírsele el documento 2-4 bis de la demanda reconoció que tuvo tal carácter el negocio por el que se le vendió la 'Parcela NUM000', para evitar la ejecución del patrimonio de Portalón de la Plata, comprometiéndose D. Sabino a pagar el préstamo hipotecario, cosa que efectivamente hizo.

En el motivo no se aclara si se refiere al negocio fiduciario relativo a las participaciones del Sr. Primitivo a que se refiere el siguiente motivo, o al negocio de transmisión de las participaciones en sí, pero en cualquier caso carece de consistencia, pues en ningún momento admitieron los actores a lo largo del procedimiento que fuera frecuente entre las partes la celebración de negocios fiduciarios y el reconocimiento por parte de D. Jose Enrique de que en concreto la venta de la llamada 'parcela NUM000' tuviera tal carácter, no significa que todos los contratos celebrados lo tuvieran, dejando claro en todo momento, como lo dejó D. Primitivo que los negocios de venta de fincas de Portalón de la Plata a Provisa, de venta de una nave a 2M-85 y de venta de las participaciones de Solgilia tenían carácter independiente.

4. Falta de legitimación activa.

Insiste D. Sabino en que, frente a lo que se afirma en la sentencia, ha quedado plenamente probado que D. Primitivo no era dueño de las participaciones supuestamente vendidas en la escritura, por lo que carece de legitimación activa. Tal hecho estaría probado porque al exhibírsele los documentos 2-4 bis de la contestación manifestó que no podía recordar su contenido porque eran de 2.009, pero grosso modo pudo dar explicación de los mismos.

Tras visionar la grabación de la vista se comprueba que D. Primitivo, reconoció que algunos de los correos le fueron dirigidos, manifestando que no recordaba bien, haciendo una descripción del negocio relativo a la venta de la parcela NUM000, pero dejando claro que él era dueño de las participaciones que vendió y que la compraventa de las participaciones era independiente de la venta de fincas de Portarlón de la Plata a Provisa, pues son operaciones de fechas diferentes, cada una de las cuales tenía su precio correspondiente.

No se ha practicado ninguna prueba, ni siquiera indiciaria de que D. Primitivo no fuera propietario real de las participaciones que vendió en escritura pública en la que se hacía constar su título de adquisición y por lo tanto ha de mantenerse su legitimación activa.

5. Del acuerdo Verbal.

Bajo este epígrafe se denuncia en realidad error en la valoración de la prueba, sosteniendo el apelante que la prueba testifical practicada acredita la existencia del acuerdo verbal a que se ha hecho referencia in extenso en el fundamento primero al exponer el contenido de la contestación a la demanda de D. Sabino, que determina que el contrato de compraventa de participaciones sea un negocio simulado unido a otros de igual carácter para articular la salida de IMESA y de 2M- 85 de Portalón de la Plata S.L. a resultas del cual D. Sabino no tendría que pagar cantidad alguna por las participaciones adquiridas, llegando a afirmar que, como la actora no ha demostrado que la tesis del demandado sea falsa, ha de gozar de presunción de veracidad el pacto verbal de condonación de deuda.

Pues bien, respecto del error en la valoración de la prueba indica el T.S. en sentencias como la de 2 de marzo de 2.020: ' el recurso de apelación supone una ' revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio 'tantum devolutum quantum apellatum'.

En este caso, la sala, tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones en el ejercicio de esa función revisora propia del recurso de apelación llega a las mismas conclusiones que el Juez de Primera Instancia.

Frente a lo que sostiene el apelante todos los testigos que depusieron en el acto de juicio, con excepción de Dª Visitacion, negaron el supuesto pacto de condonación de deudas, manteniendo que las ventas de fincas de Portalón a Provisa/Imesa y 2M-85 y la venta de participaciones de Solgilia a D. Sabino son negocios absolutamente independientes entre sí con su propio objeto y su propio precio.

Por otra parte, la declaración de Dª Visitacion no resulta en absoluto verosímil , pues la misma reconoció que ella no se encargaba del tema de gestión de contratos en realidad, sino de los temas de obras y planeamiento, con lo cual resulta sumamente extraño que conociera perfectamente los entresijos del supuesto complejo pacto entre las partes trabado a través de todo un entramado de negocios simulados.

Se admite que Provisa/Imesa pagó un precio por la compra de fincas de Protalón en mayo de 2.009 en la forma que se describe en la propia contestación del apelante, precio que no se demuestra fuera inferior al del mercado en esos momentos de crisis en el sector inmobiliario, por lo que no existe razón lógica alguna que permita afirmar que como consecuencia de esa venta a supuesto bajo precio, nada debiera percibir ni ella, ni D. Primitivo por la transmisión de sus participaciones de Solgilia a D. Sabino.

Tampoco se acredita pacto alguno de condonación del precio de la venta de participaciones, que fue categóricamente negado por D. Jose Enrique y por D. Primitivo.

El argumento esgrimido por el apelante de que su tesis ha de presumirse veraz porque la parte contraria no ha demostrado la irrealidad de los hechos que le sirven de base es insostenible, pues el razonamiento correcto es exactamente el contrario., es decir, los actores acreditan que vendieron en escritura pública una serie de participaciones sociales de su propiedad al apelante para su sociedad de gananciales y ni él ni su ex esposa acreditan haber satisfecho el precio y la presunción de veracidad de que goza el documento público tiene que ser desvirtuada por una prueba sólida por quien niega la realidad de su contenido, cosa que ene este caso no ha hecho en absoluto ni la representación de D. Sabino, ni la de Dª Dolores.

6. Infracción del art. 304 de la LEC .

Por último se viene a reprochar al Juez de Primera Instancia que no hiciera aplicación de lo establecido en el art. 304 de la LEC, pese a no haber comparecido al acto de junio el Representante Legal de Provisa, que había sido citado a prueba de interrogatorio, adoptando así una actitud obstruccionista que ha de determinar que se tengan por admitidos los hechos de la contestación a la demanda.

También este motivo va a ser desestimado.

El art. 304 de la LEC establece:' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.'

Aun cuando hubiera comparecido el actual representante legal de Provisa, el mismo no hubiera tenido conocimiento de los hechos al no haber participado en los mismos, pues el propio apelante reconoce que el supuesto acuerdo se fraguó entre D. Jose Enrique , que depuso en el juicio como testigo y D. Sabino, no procediendo en consecuencia la aplicación de tal precepto que, además, no deja de establecer una facultad, que no obligación, del Juzgador.

Por todo ello el recurso de D. Sabino ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN Dª Dolores.

1. Error en la valoración de la prueba.

El motivo empieza por denunciar en realidad la falta de motivación de la sentencia con infracción del art. 218 de la LEC que enlaza con la valoración de la prueba sobre el carácter privativo o ganancial de las participaciones.

A juicio de la parte las participaciones son privativas de D. Sabino porque Dª Dolores no intervino en la escritura de compra, ni tuvo conocimiento de la misma, invocando el artículo 1.377 del C.c. que establece que para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, presupuesto el del consentimiento que en este caso no concurriría. Insiste en que en el libro de socios de Solgilia las acciones aparecen como privativas del codemandado y añade que conforme al art. 1367 del C.c. la sociedad de gananciales no puede responder de la deuda porque fue contraída por D. Sabino sin el consentimiento de Dª Dolores, considerando además que prueba del carácter privativo de la deuda es que al liquidar la sociedad de gananciales se hizo constar que no existía pasivo ganancial.

El motivo ha de ser desestimado.

La sala, por las razones expuestas al resolver sobre el motivo que en igual sentido formuló D. Sabino considera que las participaciones se adquirieron para la sociedad de gananciales, vigente entre los codemandados el régimen económico ganancial, con consentimiento de Dª Dolores, que en las capitulaciones matrimoniales no duda en incluir las mismas en el activo de la sociedad, resultando irrelevante que D. Sabino, Administrador de Solgilia, registrara las mismas en el libro de socios de la entidad como privativas, cosa que en modo alguno puede alterar su naturaleza jurídica.

El hecho de que los cónyuges, no recogieran en el pasivo ganancial la deuda por impago del precio de la compraventa, que no reconocen, tampoco puede cambiar la naturaleza de las participaciones .

Por lo demás, el artículo 1.377 no resulta de aplicación, pues resulta patente que los actos de disposición son aquéllos en virtud de los cuales un determinado bien sale del patrimonio del disponente y una compra de participaciones es exactamente lo contrario, pues supone la incorporación de un nuevo bien al patrimonio, en este caso, como se hace constar expresamente en la escritura de compra y en las capitulaciones matrimoniales, al patrimonio ganancial ganancial.

En cuanto al defecto formal invocado carece de consistencia alguna por cuanto el juez explicita de forma clara cuales son los razonamientos que le llevan a dictar el fallo estimatorio de la demanda, cumpliendo sobradamente los parámetros exigibles para que una resolución pueda considerarse motivada. Las partes conocen perfectamente cuales son los motivos que han determinado su condena y de hecho los rebaten en sus escritos de interposición del recurso.

2. Error en la valoración de la prueba. Infracción por 'inaplicación indebida' de la doctrina del retraso desleal y del principio de buena fe y teoría del abuso de derecho.

La apelante entiende que no ha quedado acreditado que dada la relación de amistad que existía entre las partes, existieran negociaciones con ella para solventar la controversia antes de interponerse la demanda. Por el contrario entiende que ha quedado acreditada una actuación desleal y contraria a la buena fe por parte de los actores al dirigir la acción también contra ella, que no participó en la compraventa y que también tenía amistad con el Sr. Jose Enrique, que se truncó cuando los negocios que ambas partes mantenían empezaron a ir mal.

Lo normal, a su juicio, hubiera sido que, dada la crisis existente en el sector inmobiliario, la deuda se hubiera exigido nada más vencer la obligación de pago, el 31 de diciembre de 2.010 y no esperar hasta el 8 de junio de 2.017 lo que, según indica la parte contraria atribuyó a un simple olvido que el Juzgado admite. Así el propio Sr. Jose Enrique reconoció la difícil situación económica que atravesó, que le llevó a acudir a entidades financieras que le denegaron el crédito.

Considera que el transcurso de seis años sin hacer ninguna reclamación, unido a la amistad existente entre las partes antes y después de contraerse la deudas, generó en la apelante y en su marido la confianza de que nunca se ejercitaría el derecho de cobro de la deuda y que por ello concurren los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho como práctica contraria a la buena fe y constitutiva de abuso de derecho. Existiría también abuso de derecho porque se ejercita una acción legítima de modo antisocial con la intención de causar el mayor daño posible al Sr. Sabino, demandando no solo a él y sus empresas, sino también a su esposa, sabiendo que la Sra. Dolores nunca participó en la compra de las acciones ni la conoció.

Tampoco este motivo va a ser estimado.

Cuando la deuda nace el plazo de prescripción de la acción era de quince años y entre las partes en principio existían buenas relaciones, que excedían del ámbito estrictamente negocial, pues de las pruebas practicadas en la vista se deduce que había una estrecha relación personal de amistad, entre D. Jose Enrique y D. Sabino, extensiva a sus respectivas esposas.

Así las cosas, es perfectamente explicable que, como expuso D. Jose Enrique, teniendo en cuenta precisamente la grave situación económica existente en el sector inmobiliario en que ambos se movían, no quisiera apremiar a D. Sabino y prefiriera esperar a que las cosas mejoraran para reclamarle, interponiendo la demanda en 2017 cuando ya veía que no le pagaba . A esas fechas la relación de amistad ya se había roto y además desde el punto de vista jurídico la reforma introducida por la Ley 42/2015 apremiaba en realidad a ejercitar la acción, pues su no ejercicio transcurridos cinco años de su entrada en vigor, hubiera supuesto la prescripción.

La acción que legítimamente corresponde a los actores fue ejercitada antes de su prescripción, sin que se haya acreditado actuación alguna por parte de aquéllos que hiciera lógico y razonable pensar que la misma no se iba a ejercitar, de forma que la interposición de la demanda frustrara expectativas legítimas de la demandada. Tal actuación generadora de expectativas es necesaria para apreciar la existencia de retraso desleal y abuso de derecho, como se deduce claramente en la sentencia de la Sala 1ª del T.S. en la que se expone:' La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial delretraso deslealen el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'

Ha de concluirse que no es apreciable actuación contraria a la buena fe, retraso desleal ni abuso de derecho.

3. Error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva por cuanto la motivación de la sentencia no considera en conjunto los distintos elementos fácticos y jurídicos de la cuestión.

Denuncia la apelante que la sentencia no ha resuelto la cuestión por ella planteada sobre vulneración de la doctrina de los actos propios, que considera aplicable porque los actores habrían quebrado su confianza ya que durante seis años nada le han reclamado ni judicial ni extrajudicialmente.

Pues bien, entiende la sala que la cuestión ha sido resuelta por el Juez de Primera Instancia al pronunciarse sobre la cuestión relativa a la buena fe, abuso de derecho y retraso desleal, puesto que los argumentos en que se funda la supuesta vulneración de actos propios son idénticos a los que se esgrimen para solicitar la apreciación de retraso desleal.

En cualquier caso además no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios.

Indica al respecto el Tribunal Supremo en sentencias como la de 24 de Junio de 2.020:' 6.- Son numerosas las sentencias de este tribunal que se han pronunciado sobre la doctrina de los actos propios. Entre las más recientes, la sentencia 63/2018, de 5 de febrero , con cita de otra anterior, declaró:

'La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )'.

Como ya se ha expuesto al resolver el motivo anterior el no ejercicio de la acción durante seis años y medio , plazo muy inferior al de prescripción de la acción, no conduce de forma inequívoca a pensar que los actores hubieran renunciado al ejercicio de la misma, por lo que no resulta aplicable la doctrina invocada.

Por todo lo razonado, también el recurso de Dª Dolores ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a las parte apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus recursos, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Sabino y de DÑA. Dolores contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 854/17 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a las apelantes las costas derivadas de sus recursos respectivoso.

Dada la desestimación de los recursos, las partes recurrentes pierden el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 y/o 04 11446 19.

Y a su tiempo, devuélvase el expediente digital al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

Dª Francisca Torrecillas Martínez

Votó en Sala y no pudo firmar

( Art. 261 L.O.P.J.)

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.