Sentencia Civil Nº 340/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 213/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00340/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2007

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000775 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000213/2007, en los que aparece como parte apelante: DESARROLLOS INMOBILIARIOS ARA SL, representado por el procurador D. ABELARDO MARTIN RUIZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER HERNANDO HUELMO, y como apelado: CIRCULO INMOBILIARIO A.R.P. SL, PROREMAR PATRIMONIAL SL, representado por la procuradora Dª. MARÍA DEL MAR ABRIL VEGA, y como demandada-apelada-impugnante: PROREMAR PATRIMONIAL SL, Elisa .- Jesús Ángel , representados por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR ABRIL VEGA; sobre: Cumplimiento de contrato de opción de compra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 22 de Noviembre de 2006 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Desestimo la demanda interpuesta por DESARROLLOSD INMOBILIARIOS ARA S.L. contra D. Jesús Ángel Y Dª Esther , CIRCULO INMOBILIARIO A.R.P. S.L. y PROREMAR PATRIMONIAL S.L.

Cada parte correrá con sus costas, salvo las relativas a CIRCULO INMOBILIARIO S.L., que serán a cargo de la demandante."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 7 de Noviembre de 2007 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento la entidad actora, dedicada a la promoción y desarrollo inmobiliarios, interesa se condene a los demandados, propietarios de dos fincas, a otorgar en su favor escritura pública de compraventa sobre dichos inmuebles en los términos y condiciones pactados en el contrato de opción de compra que habían suscrito. Dirige tal pretensión tanto frente a los primitivos dueños de las fincas, con quienes firmó la opción de compra, cuanto frente a otras dos entidades dedicadas también a la promoción inmobiliaria a quienes aquellos se las transmitieron posteriormente.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. Entiende en primer lugar el juzgador que la denominada por la actora opción de compra no tuvo por objeto las dos fincas en cuestión, sino tan solo la nº NUM000 del polígono NUM001 , quedando por tanto excluida de la misma la nº NUM002 que se enclava en la anterior. En segundo término razona que la opción de compra sobre dicha única finca caducó, al no ser válidamente ejercitada dentro del plazo pactado. En tal sentido el escrito remitido a los concedentes en fecha 30 de junio de 2003, por el que pretendía comunicárseles el ejercicio de la opción, en realidad no hacía sino variar sustancialmente los términos previamente acordados, introduciendo una novedosa condición suspensiva en tanto no se recalificasen los terrenos que no consta fuera aceptada por los concedentes.

Pese a tal desestimación de la demanda no efectúa expresa imposición de las costas correspondientes a los primitivos dueños de las fincas y a la entidad a la que estos transmitieron la finca objeto de la opción. Ello lo fundamenta en la existencia de serias dudas de hecho sobre que si aquellos prestaron o no su consentimiento a la modificación de la primitiva opción, así como en su comportamiento dudoso e impropio de la diligencia y buena fe exigibles en las relaciones contractuales, manteniendo silencio respecto de dicha modificación que les fue notificada para, una vez próxima la recalificación de los terrenos propiciada por la actora, negociar en términos mas ventajosos con la otra codemandada que en todo momento estaba al corriente del proceso y en connivencia con los propietarios.

SEGUNDO.- Frente a dichos pronunciamientos se alza en primer lugar la entidad actora, interesando la íntegra estimación de su demanda. Imputa al juzgador haber incurrido en error tanto al valorar la prueba practicada cuanto al interpretar los pactos.

Siguiendo el orden propuesto por la actora recurrente, trataremos en primer lugar la cuestión de si la finca nº NUM002 ha de considerarse o no incluida en el contrato de opción que nos ocupa. Desde un punto de vista literal es cierto que el contrato al referirse a su objeto utiliza el término "terrenos", en plural, tanto en sus exponendos nº 1, 2 y 3 cuanto en su cláusula 4ª . Ahora bien, ese plural perfectamente puede obedecer a la utilización vulgar o usual del término, designando un sitio o espacio de tierra con independencia de si forma una sola o mas de una finca jurídicamente independiente. Basta repasar el exponendo nº 1 para constatar que al definir el objeto del contrato solo se hace referencia a una finca, la nº NUM000 del polígono NUM001 , que se describe de manera completa, detallando sus linderos, superficie y situación registral. Solamente a los meros efectos de describir ese predio se dice que "enclavada en la finca existe otra excluida de concentración", mas sin proceder a su identificación ni a su descripción, no incluyéndola por tanto ni expresa ni tácitamente como objeto de la opción.

Así lo reconoce la propia representante legal de la entidad actora al ser interrogada en juicio, admitiendo que cuando plasmaron el contrato por escrito el 18 de Abril de 2002 realizaron la operación solo sobre la finca grande. Es obvio que ya por aquel entonces tenía la actora perfecto conocimiento no solo de la existencia de ese pequeño enclavado, sino también de su identificación y ubicación, por lo que el hecho de no incluirlo en la opción no pudo sino obedecer a la voluntad de los dueños del predio de mantenerlo al margen de la operación reservándose su aprovechamiento urbanístico, bien para desarrollarlo por si mismos o para negociarlo con otras empresas del sector inmobiliario. Dicho conocimiento se deduce de que en el propio contrato de opción se mencionaba dicho enclavado y de que el mismo se hallaba catastrado, por lo que una simple consulta a este organismo despejaría toda duda sobre su ubicación, titularidad, cabida, etc.. Es mas, la opción concedida a la hoy actora se condicionó a la extinción de otra opción previamente concedida en favor de una empresa inmobiliaria canaria, encomendándose a la hoy apelante la realización de las gestiones precisas para conseguir la resolución o rescisión de dicho contrato de opción. Pues bien, en este contrato previo que la recurrente conocía perfectamente por lo expuesto precedentemente, se consignaba en su primer exponendo aptdo. g) la finca en cuestión, describiendo sus linderos, haciendo constar su referencia catastral, superficie, servidumbre de la que gozaba, destino rústico de labor secano y acompañándose una certificación catastral gráfica (f.23) donde se la identifica y ubica con perfección. En definitiva, la existencia, ubicación e identificación del enclavado era perfectamente conocido para ambas partes, de modo que su no inclusión en el contrato de opción litigioso solo se debió a su libre y consciente voluntad. Se rechaza por tanto este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Seguidamente argumenta la actora recurrente que la opción se ejercitó en forma dentro del plazo pactado, por lo que no puede declararse caducada. Alega que dicho ejercicio se materializó en el documento de 30 de junio de 2003, que lejos de modificar los términos contractualmente acordados los aclaraba o complementaba, ya que implícitamente la opción venía condicionada en el contrato a que se obtuviera la recalificación de los terrenos, paso previo imprescindible para la promoción y desarrollo urbanístico del terreno que era el objetivo o finalidad perseguida por los contratantes. A mayor abundamiento entiende que, de entenderse que dicho documento alteraba de alguna manera lo previamente acordado en el contrato de opción, dicha modificación habría sido aceptada por los concedentes al firmar una de ellos con poder del otro todas las hojas del documento en prueba de conformidad con sus términos.

Analizando la naturaleza jurídica del contrato litigioso, la opción que se pacta no tiene por objeto la compraventa de una determinada finca, sino la transmisión de la propiedad de una finca rústica por parte de sus dueños a cambio de la entrega de viviendas y locales que la otra parte se compromete a construir sobre dicho terreno caso de obtener su recalificación. Este tipo contractual ha sido doctrinalmente denominado como permuta especial, permuta con prestación subordinada de obra o contrato atípico do ut des, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1983 , no plenamente encajable en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque presente notas que lo aproximan a la permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se trata de prestación de cosa futura que se corresponde con otra presente.

Siendo eso lo pactado, es claro que para poder llevarse a cabo esa permuta especial o contrato atípico que constituye el objeto del contrato de opción es preciso que los terrenos rústicos sean previamente recalificados, posibilitándose así su aprovechamiento urbanístico y por tanto la construcción en los mismos de las edificaciones correspondientes, parte de las cuales han de integrar la contraprestación que el promotor se compromete a entregar a cambio de la propiedad de los terrenos. Ahora bien, que la recalificación de los terrenos sea condición imprescindible para que sea posible el cumplimiento del contrato de permuta especial entendemos no implica que al mismo tiempo quede condicionada necesariamente a ella el ejercicio de la opción, ya que ni así se pactó expresamente ni tampoco parece fuera esa la base contractual con arreglo a la cual las partes acordaron la opción.

En efecto, cuando se pactó la opción se partía de la base de unos terrenos rústicos cuyo posible aprovechamiento urbanístico no parecía claro, dada su relativa lejanía del casco urbano y sin que se hubiera iniciado el proceso de recalificación. La opción se concede por un plazo de 18 meses a contar desde que se consiga la extinción o resolución de la precedentemente concedida a favor de otra promotora. Durante ese plazo lógicamente los concedentes no van a poder disponer libremente de su finca, sin que a cambio se pacte precio o contraprestación real alguna por la opción, sino tan solo la simbólica de 30,05 euros. Así mismo y a cambio de una finca de mas de 104.000 metros cuadrados se pacta como contraprestación por parte de la promotora, en la permuta especial que integraba el objeto de la opción, la entrega de 4 viviendas con superficie construida mínima de 160 m2, sobre una parcela mínima de 400 m2, y de 2 locales comerciales con una extensión para cada uno de 100 m2, contraprestación que caso de concretarse la recalificación de los terrenos resultaba ciertamente escasa en relación a los parámetros de mercado (baste decir que tres años mas tarde concertaron contrato de permuta ya de solar por obra con otra promotora, hoy también demandada, obteniendo a cambio del propio terreno 15 viviendas y 669.364 euros en metálico). En definitiva, cuando se pactan las condiciones de la opción ambas partes toman en consideración la escasa certeza que en aquel momento existía sobre la obtención de la recalificación de los terrenos, así como las gestiones y gastos que su consecución comportaría para la optante, así viene a reconocerlo la representante legal de la entidad actora al ser interrogada en juicio. Por eso y en un mercado de las características del inmobiliario, se priva a los concedentes de la facultad de disponer de su terreno durante 18 meses a cambio de un precio meramente simbólico, estableciéndose una contraprestación en la futura permuta a cargo de la promotora notablemente inferior al valor real del terreno si ya se hubiese recalificado. Ello carecería de sentido si el plazo para el ejercicio de la opción quedase subordinado o condicionado a la previa y efectiva recalificación de los terrenos. En ese supuesto todo serían ventajas para la promotora, que dispondría ilimitadamente del derecho a optar sobre la finca sin pagar por ello precio alguno, pudiendo a la vista de la marcha el proceso urbanístico desistir de ello, ejercitarla sobre seguro una vez recalificados los terrenos a cambio de una contraprestación muy inferior al precio de mercado o incluso negociar ventajosamente su derecho con terceros, tal y como se la facultaba en la Cláusula nº 8 .

En su consecuencia, esa condición ni se pactó en el contrato de opción ni venia impuesta implícitamente por la naturaleza del convenio o la base negocial tomada en consideración por las partes. Cuando se trata de introducir dicha condición por la actora en el documento de 30 de junio de 2003, al igual que sucede con el intento de incluir dentro de la opción la finca nº NUM002 que como antes comentábamos había quedado excluida, ello no comporta un mero complemento o aclaración del contrato inicial, sino una sustancial modificación, una autentica novación que deviene inviable sin el consentimiento de la otra parte.

En cuanto al alcance de dicho documento de 30 de junio compartimos plenamente las consideraciones que al efecto se vierten en la sentencia apelada. De su misma literalidad, y ello es trascendente por cuanto fue redactado por la propia optante, se deduce que se le presentó a uno de los dueños de la finca como "notificación" del ejercicio de la opción de compra, firmándolo este bajo el epígrafe "recibí notificación". Es cierto que en dicho documento se ampliaba la opción a la finca nº NUM002 y se condicionaba a la efectiva recalificación del terreno, mas en modo alguno se decía en el documento que tales novedades se aceptasen por los cedentes con su firma, sino que simplemente tenía por objeto poner en su conocimiento el ejercicio de la opción. En su consecuencia la firma de dicho documento por una de las cedentes, dice que también en nombre de su hermano por poder, no comportaba aceptar o mostrar su consentimiento a tales novedosas modificaciones, sino simplemente evidenciar que lo habían recibido y se daban por enterados de ello. Que se estampase la firma no solo al final del documento, en el segundo folio bajo el "recibí notificación", sino también al margen de la primera página en absoluto trasmuta el sentido de lo que esa firma significaba. Simplemente obedece a la necesidad de fehaciencia de la notificación que se contemplaba en la cláusula 5ª del contrato, puesto que el segundo de los folios de los que se componía el documento reflejaba tan solo una mínima parte de su contenido, que por si sola no permitía en absoluto su completa comprensión, de ahí que se firmase también el primer folio para debida constancia. Se rechaza por tanto el segundo y último motivo del recurso articulado por la parte actora, pues entendemos se ha declarado correctamente caducada la opción al no haberse ejercitado válidamente dentro de plazo, es decir ateniéndose a los términos y condiciones pactadas, sino pretendiendo introducir otras novedosas que variaban radicalmente lo acordado.

CUARTO.- Resta tratar los recursos articulados por dos de las codemandadas, que versan sobre el pronunciamiento de la sentencia que no impone a la parte actora las costas causadas por su llamada al proceso pese a desestimarse la demanda.

Ciertamente si la actora no ejercitó en forma el derecho de opción que le había sido concedido dentro del plazo acordado, ello conllevaba sin mas la caducidad de dicho derecho, sin que fuera en principio necesaria declaración de voluntad alguna de los concedentes, por mas que hubiera sido conveniente dados los términos en que se había pretendido ejercitar con el documento de 30 de junio de 2003. Ahora bien, no cabe desconocer que por parte de la optante se prosiguió a partir de dicha fecha efectuando las gestiones y gastos precisos para conseguir el desarrollo urbanístico del sector que los predios integraban, como promotora del proceso, aprobándose a su instancia definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana en lo relativo a dicho sector por la Comisión Territorial de Urbanismo el 12 de Noviembre de 2004. Tal circunstancia indudablemente era conocida y consentida por los propietarios de los terrenos, lógicamente interesados en la evolución del proceso urbanístico en el que los mismos se hallaban inmersos. Si entendieron que la opción concedida había caducado y no aceptaban las modificaciones que de adverso se habían intentado introducir al tiempo de ejercitarla, la mínima diligencia y buena fe exigibles en las relaciones contractuales debió llevarles a participárselo así a la optante, a fin de que esta tomara las medidas que creyera oportunas si juzgaba incorrectamente rechazado el ejercicio de la opción o caso contrario adoptase las decisiones pertinentes en orden a proseguir o no con el desarrollo urbanístico de los terrenos. No lo hicieron así, guardando silencio durante un prolongado lapso de tiempo mientras de adverso se proseguía impulsando el proceso de recalificación, para una vez conseguida esta negociar la venta o permuta de las fincas con terceros, llegando a formalizar la operación una vez que habían tomado conocimiento de la presentación de la demanda. Tal actitud generó expectativas en la optante respecto de que su operación seguía el curso normal, es mas, cuando los propietarios contestan el 4 de mayo de 2005 a su requerimiento se niegan a formalizar el negocio jurídico proyectado imputando a la optante el incumplimiento de las condiciones pactadas por no haber obtenido la recalificación de los terrenos como suelo urbano residencial, argumento este que a posteriori no se esgrime al contestar a la demanda. La conducta equívoca de los propietarios generó por tanto una situación de duda que hace aparecer razonable la presentación de la demanda y justifica el pronunciamiento del juzgador no imponiendo las costas correspondientes a aquellos en la primera instancia.

Resulta por otra parte evidente que ese proceder de los propietarios de las fincas se desarrolló con el conocimiento y connivencia de las personas que integran las dos sociedades codemandadas. La propia Doña Emilia , socia fundadora de ambas entidades, admite en juicio conocer a Doña Elisa desde hace mas de 20 años. Ella y el Sr. Romeo , el otro socio fundador de ambas sociedades, son profesionales del sector inmobiliario, de modo que cuando se les van a ofrecer en comisión de venta unos terrenos tan extensos es por completo ilógico no se cercioren de cual es su situación jurídica y urbanística, tema este fundamental cara a aconsejar a los clientes sobre el precio a solicitar y para el buen éxito de la operación. Es mas, la propia Doña Emilia admite en juicio que se informó al respecto en el Ayuntamiento de Tudela de Duero y consultó el Boletín Oficial donde se publicaba la recalificación de los terrenos. Estas gestiones indudablemente le permitieron percatarse de que el desarrollo urbanístico del sector, integrado únicamente por tres fincas de las cuales las dos que conformaban porcentaje mayoritario eran sobre las que versaba la operación, era impulsado y corría a cargo de la sociedad actora. Es mas, como acertadamente advierte la sentencia impugnada, entre el encargo de venta de los terrenos a una de las codemandadas y la firma de la opción de permuta el 20 de julio de 2005, se produjo una reunión en el despacho del letrado de la entidad actora en la que intervino uno de los socios de Proremar Patrimonial S.L. Fuese cual fuese el objetivo de dicha reunión, es indudable que en la misma hubo de tratarse el conflicto existente entre los propietarios de las fincas y la actora con motivo de la opción que en su dia concedieron a esta. En definitiva, conociendo la conducta observada por los propietarios de las fincas durante el conflicto habido con la entidad actora, y no solo que dicho conflicto subsistía, sino incluso que se había presentado la demanda rectora de este procedimiento, Proremar Patrimonial S.L. procede a adquirir la finca de gran cabida en la que se basaba la operación el 18 de Octubre de 2005, intentando constituirse en tercero y provocando su llamada al litigio. Y es que para percatarnos de que era perfectamente consciente de la presentación de dicha demanda basta analizar la lamentable secuencia de hechos acaecidos con motivo del emplazamiento de los propietarios del terreno, que termina efectuándose por poder precisamente en la persona de uno de los socios de Proremar Patrimonial S.L. Entendemos por tanto que el proceder de dicha entidad justifica no se impongan a la entidad actora las costas que a dicha demandada corresponden, rechazando por tanto su recurso.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se imponen a las partes recurrentes que ven desestimadas sus pretensiones, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desarrollos Inmobiliarios ARA S.L., así como los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Don Juan Antonio y Doña Elisa y de Proremar Patrimonial S.L. frente a la sentencia dictada el dia 22 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de Sala, resolución que se confirma íntegramente con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos que se rechazan..

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.