Sentencia Civil Nº 340/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 328/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00340/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2008

En OVIEDO, a uno de Diciembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº340

En el Rollo de apelación núm. 328/08, dimanante de los autos de juicio civil Desahucio Precario, que con el número 318/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 5, siendo apelante DOÑA Fátima , demandado, representado por el Procurador Sra. Maria Victoria Vallejo Hevia y asistida por el Letrado Sr. Jesús Martínez Barrial y como parte apelada DOÑA Marí Juana , demandante, representado por el Procurador/a Sra. Mariana Collado González y asistido/a por el Letrado Sra. Cristina Carnero Sierra; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 9 de Junio de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación de doña Marí Juana , debo declarar haber lugar al desahucio de la demandada doña Fátima de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Oviedo, condenando a dicha demandada a dejarla libre y expedita y a disposición de los demandantes, con apercibimiento de que si así no lo hace podrá ser lanzada de ella y por la fuerza, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución, así como al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, con solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Marí Juana oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, por auto de 30 de octubre de 2008 , se acordó sin necesidad de recibir el rollo a prueba la admisión de la unión del documento interesado por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras razonar la procedencia de rechazar la excepción de listisconsorcio pasivo necesario y calificar como precario la relación jurídica material que une a las partes litigantes, estimó la pretensión de desahucio deducida en la demanda, con la correlativa imposición de costas en base al principio objetivo del vencimiento.

Todos esos pronunciamientos son objeto de impugnación en el presente recurso por la demandada, que vuelve a reiterar en el escrito de interposición los motivos de oposición articulados en su contestación a los que añade "ex novo" en esta alzada la denuncia de existencia de una inadecuación del procedimiento, que estima puede y debe ser apreciada de oficio por este Tribunal, alegando en su fundamento que la remisión al juicio verbal que para las demandas de desahucio en precario se contiene en el art. 250.1,2º de la L.E.Civil , viene limitada a cuestiones exentas de complejidad, distintas por ello a la de autos en que la duración de la relación y ocupación de la vivienda objeto del mismo ha tenido una larga duración de 23 años, que a su juicio muy difícilmente resiste el calificativo de precario en el sentido restrictivo y original del termino de mera concesión graciosa a su ruego del uso del cosa mientras lo permita el dueño cedente.

El motivo se rechaza toda vez que esta excepción de inadecuación de procedimiento no puede ser apreciada de oficio, como así resulta de la regulación contenida en los Art. 404 y 416 de la LEC, el primero limitando la posibilidad de rechazar a limine la demanda en la falta de jurisdicción y competencia objetiva y el segundo recogiendo la forma y momento de articulación de la misma, siempre a instancia de parte, lo que no es mas que un fiel reflejo de la jurisprudencia del TS que, ya bajo la vigencia de la LEC, a partir de la conocida sentencia de 10 de octubre de 1991, reiterada , entre otras en las de 18 de marzo y 25 de abril, ambas de 1994 y 24 de mayo de 1997, había declarado la imposibilidad de acogerla cuando el procedimiento seguido ofrece iguales garantías de defensa que el que se reputa procedente, y no se ha generado a quien la invoca indefensión material alguna, evitando así un pronunciamiento interlocutorio cuando el procedimiento ya ha llegado al final de su tramitación.

Pero es que además aun cuando se obviara ese óbice procesal de la falta de invocación en la primera instancia tampoco podría ser acogida la misma y ello por un doble orden de razones.

En primer lugar porque ya en procedimientos de desahucio instados bajo la vigencia de la Ley Procesal anterior, en que el mismo tenía una indiscutida naturaleza sumaria, existía una doctrina judicial generalizada negando bastara la sola invocación de la existencia de una cuestión compleja para dar lugar a la estimación de esta excepción, remitiendo a las partes al declarativo ordinario correspondiente. Doctrina seguida con absoluta reiteración por esta Sala, y que se traducía en la necesidad de que " la complejidad haya de ser apreciada en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, pudiendo afirmarse... con carácter general que esta no existe cuando los hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada por la parte actora o de la oposición y excepción de la demandada aparezcan con toda claridad, bien por haber sido reconocidos expresamente por las partes, bien porque se deduzca indubitadamente de la prueba practicada, en cuyo caso procederá a la luz de los mismos estimar o rechazar la acción ejercitada". Aplicada la misma al supuesto de autos llevaría a rechazar tal excepción pues, en este caso los términos del debate parten de una situación de hecho indiscutida, limitándose la controversia la calificación jurídica del titulo que de la misma deriva para la demandada, si precario como postula la actora o comodato como se pretende por la misma, materia propia y especifica de este juicio de desahucio.

En segundo lugar, porque en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en esta materia en la regulación que del juicio de desahucio en precario efectúa la nueva L. E.Civil, bajo cuya vigencia se planteó este procedimiento, el juicio verbal a que remite la misma en el art. 250 1.2º no tiene la naturaleza sumaria invocada por la recurrente, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales. Que ello es así resulta del hecho de que no esté incluido el mismo entre los que el art. 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada.

El propio Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 , justifica esta opción, de negar el carácter sumario de este procedimiento en el hecho, explicitado en el apartado XII, ultimo párrafo de la misma, de que " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesiva aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca , como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad".

SEGUNDO.- Igual rechazo procede de la excepción de listisconsorcio pasivo necesario fundada en no haber sido llamada a juicio la hija de la demandada, Carla, actualmente mayor de edad que ocupa la vivienda junto con su madre, la demandada, y que estima no es tercero en la relación litigiosa sino que esta unida a la misma por un doble vinculo: a) la atribución del uso que le ha efectuado la sentencia de separación de sus padres de fecha 27 de marzo de 2002 y b) la propia relación de parentesco que tiene con la actora, su abuela paterna, a la que está vinculada por una relación jurídica de alimentista según sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de fecha 21 de junio de 2004 .

Su desestimación procede por las razones que con absoluta corrección y exhaustividad se contienen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia que aquí se dan por reproducidas en aras a la brevedad al ser todas compartidas por este Tribunal de Apelación. Abundando en las mismas aun podría añadirse que la jurisprudencia ( Cf. por todas la doctrina contenida en la STS de 6 de octubre de 2006 ,) distingue a estos efectos entre la directa afectación del contenido de la sentencia respecto de aquellas partes vinculadas a la relación jurídica material, supuesto en que si procede el acogimiento de esta excepción, de aquellos otros en que la sentencia produce un mero efecto indirecto o reflejo, en los que no procede su acogimiento, supuesto este ultimo que ha de estimarse es el de autos, pues la hija de la demandada, conviviente con la misma en la vivienda objeto del desahucio, no lo hace en virtud de un hecho autónomo o independiente de la detentacion de su madre, sino en virtud de la unidad familiar, y a la misma alcanzará en su caso la orden de desalojo, como así resulta de lo dispuesto en el art. 704 de la L.E.Civil .

Lo que determina la acción de desahucio es la cesión de uso y ésta, ya se califique de precario ya de comodato, se había convenido exclusivamente entre la abuela del esposo, inicial titular de la vivienda y el matrimonio cesionario que formaba su nieto y la ahora demandada, por lo que no puede exigirse la llamada como parte del resto de los miembros de la unidad familiar que la ocupen en este momento, que no ostentan esa condición de precarista o comodatarios, y cuya detentacion,- dependiente de la relación jurídica de precario o comodato que liga a su madre con la actora-, no resulta alterada ni por la atribución de uso dictada en proceso de separación matrimonial, ya que tal atribución, según una consolidada doctrina del TS, recordada en la reciente sentencia de 26 de diciembre de 2005 " no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual", ni tampoco por el hecho de la ocupación de esa vivienda hubiera sido tomado en consideración a la hora de fijar la cuantía de la contribución de la actora, su abuela paterna, a sus necesidades de alimentación, toda vez que en la sentencia que la establece no se le atribuye titulo alguno de ocupación, distinto al que ostentaba previamente, limitándose a constatar tal situación de hecho para llevar a cabo la misma. Ello lógicamente sin perjuicio de que la alteración de las circunstancias que supondría el desalojo instado pueda justificar, en su caso, la solicitud de incremento de tal prestación alimenticia, ratificando así que el efecto del desalojo, en relación a esa cualidad de alimentista, es indirecto o reflejo, no justificando en absoluto el litisoconsorio.

TERCERO.- El correlativo motivo de impugnación, centrando ya en el fondo del asunto, se opone a la estimación de la pretensión de desahucio en precario insistiendo en que la relación jurídica existente entre la actora y la demandada, no tiene esta naturaleza sino la de un comodato del art. 1740 y ss del CCivil , celebrado en el año 1984 entre la propietaria originaria, madre de la hoy actora, y el matrimonio formado entonces por su nieto y la hoy demandada, cuya finalidad o uso, el servir de hogar a la familia, determina por si sola una duración al menos hasta que los hijos adquieren independencia económica.

Se plantea así con el mismo a esta Sala, una cuestión esencialmente jurídica, y no otra que la de determinar si el uso que representó en su momento la cesión que la madre de la actora hizo al matrimonio formado por su nieto y la hoy demandada, lo era meramente tolerado constitutivo por ello de precario, como se concluye en la recurrida o por el contrario ha de ser calificado de comodato en el que al estar destinada a domicilio familiar no puede reputarse desaparezca ese uso o destino por el hecho de haberse producido la crisis familiar al seguir sirviendo de hogar a parte de la familia, uso que por ello ha de prevalecer hasta en tanto subsista la misma necesidad que inicialmente justificó la cesión, que es la tesis de la demandada.

Pues bien esa cuestión de cual sea la naturaleza del titulo jurídico en virtud el cual el progenitor o familiar próximo propietario de un inmueble , en este caso la abuela, ha cedido un inmueble a un nieto para que funde allí su hogar sin percibir ninguna renta, ciertamente ha sido resuelta en forma discrepante por los tribunales en supuestos, como el de autos, en los que tras la crisis del matrimonio existía un resolución judicial atribuyendo el uso a uno de los cónyuges, en sintonía con las tesis contradictorias mantenidas por las partes en este procedimiento. Discrepancia a la que no ha sido ajena esta misma Sala y que tiene su origen en el hecho de que sobre esa naturaleza jurídica de esta cesión del uso la jurisprudencia del TS también era contradictoria, manteniendo las sentencias de 2 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de 1994, la tesis sostenida por la demandada hoy recurrente, mientras que las de 30 de noviembre de 1964, 21 de mayo de 1990 y la de 31 de diciembre de 1994 , sostenían que esa atribución no alteraba el titulo inicial de precario.

Ahora bien, esa discrepancia de la jurisprudencia del TS, como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en su reciente sentencia num. 123 de 12 de mayo de 2008 , hoy ha de reputarse superada al haber sido la misma resuelta por el TS en sentencia de 26 de diciembre de 2005 , decantándose por mantener su calificación como precario, tras analizar sus precedentes, reiterando la doctrina ya establecida en la lejana sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 1964 en la que se razonaba que esa cesión del uso y disfrute( en referencia a la efectuada por los padres de familia al casarse alguno de sus hijos)sin señalamiento ni exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesara cuando a él quiera ponerle fin el cedente o el cesionario.

En aplicación de la precitada doctrina se concluye en la ya citada del TS de 26 de diciembre de 2005, seguida por esta Sala en la suya de 12 de mayo de 2008 ,- como no podía ser de otra forma dado el valor relevante que a la misma reconoce el art. 1.6 del CCivil , en la función que le es propia de procurar una interpretación uniforma del ordenamiento jurídico al aplicar las leyes-, que " para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido habrá de examinar, en primer lugar si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de ese contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista".

Igualmente en tal sentencia se reitera la jurisprudencia, ya recogida en las precedentes de 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, en orden a que ese titulo de precario no se altera por la atribución judicial de su uso en el proceso de separación matrimonial, dado que tal atribución no genera per se un derecho antes inexistente y si solo protege el que la familia ya tenia, de forma que el argumento de protección de la vivienda familiar a que responde esa atribución, " ... es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial".

Jurisprudencia que ha sido nuevamente reiterada en la reciente sentencia del TS de 2 de octubre de 2008 , resolviendo precisamente un recurso de casación por interés casacional en la que en su parte dispositiva se fija como doctrina la siguiente: " La situación de hecho de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial"

Proyectada la misma a esta supuesto debe llegarse a la misma conclusión que la recurrida de su calificación como precario en este caso y con ello al rechazo de este motivo de impugnación, pues la ocupación inicial de la vivienda por el matrimonio en el año 1984, ha de estimarse lo fue en concepto de precario, al no constar acreditado ni invocarse hubiera existido otro titulo que la mera cesión tolerada de su propietaria sin pago de renta o merced, que es lo que constituye su esencia, y como una de las consecuencias de tal calificación es que el titular dominical del inmueble cedido puede poner fin a esa ocupación meramente tolerada mediante el adecuado procedimiento, que lo es el presente, por cuanto se razonó en el fundamento de derecho primero de esta resolución, dado que el disfrute en precario es una de las causa de desahucio prevista en el art. 250 1 2º de la L.E.Civil , es claro la procedencia del mismo en este caso.

CUARTO.- Se impugna por ultimo el pronunciamiento de imposición de costas invocando la existencia en este caso de de hechos relevantes cuales la ocupación de la misma desde el año 1984, su atribución de uso a favor de la recurrente en la sentencia de separación matrimonial dictada en el año 2002 y la ausencia de prueba de la existencia de reclamaciones previas de devolución, unido a una evidente complejidad factica y jurídica, que justificarían la no imposición de costas.

El motivo se desestima pues, como ya ha declarado esta Sala, entre otros en su reciente sentencia num. 243/2008 de veintitrés de septiembre "El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394 1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que "el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", no se proceda a tal imposición. Ahora bien no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas , razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria".

En este caso no puede estimarse exista complejidad alguna factica o jurídica que justifique la no imposición de costas. La situación de hecho es clara y lo contradictorio de la jurisprudencia en relación a sus efectos jurídicos, ha sido resuelta por el TS en la precitada sentencia de diciembre de 2005 , a partir de la cual viene siendo aplicada por todas las Secciones Civiles de esta Audiencia.

QUINTO.- El rechazo del recurso determina igualmente deban imponerse las costas causadas en esta alzada a la recurrente, en base a idéntico principio objetivo del vencimiento contenido en el art. 398 1º de la L.E.Civil , cuya aplicación en esta alzada está aun mas justificada si cabe que en la primera instancia, teniendo en cuenta lo ya razonada con absoluta corrección y exhaustividad por el Magistrado de Primera Instancia en la sentencia que se recurre.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Fátima contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Desahucio que con el número 318/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 5. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.