Sentencia Civil Nº 340/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 314/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00340/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10067 41 1 2007 0200710

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2007

RECURRENTE : Patricia

Procurador/a : MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Letrado/a : SANTIAGO JOAQUIN SIMON ACOSTA

RECURRIDO/A : Emilio , Marcelina

Procurador/a :

Letrado/a : LADISLAO MARTIN ACOSTA

S E N T E N C I A NÚM. 340/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 314/08

Autos núm. 152/07 (Juicio Ordinario)

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria

En la Ciudad de Cáceres a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 152/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, siendo parte apelante, la demandante, DOÑA Patricia , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el Letrado Sr. Simón Acosta, y, como parte apelada, los demandados, DON Emilio y DOÑA Marcelina , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Fabián y no personados en esta alzada, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Martín Acosta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, en los Autos núm. 152/07, con fecha 6 de Noviembre de 2007 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Navarro Hernández en nombre y representación de D.ª Patricia frente a D. Emilio y D.ª Marcelina debo CONDENAR y CONDENO a estos últimos al pago de la cantidad de 796,45 euros en concepto del cincuenta por ciento de la cantidad de 1592,90 euros como coste de reparación del forjado de la primera planta de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Valverde del Fresno (Cáceres) y debo ABSOLVER y ABSUELVO a los codemandados del resto de las pretensiones frente a ellos ejercitadas. No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, compareció únicamente la apelante. En fecha 22 de Octubre de 2008 la Sala dictó Auto denegando el recibimiento a prueba y la celebración de vista, solicitados por la representación procesal de la parte apelante. Esta representación interpuso frente a referido auto recurso de reposición que, admitido y previos los trámites legales correspondientes, fue resuelto por Auto de la Sala de fecha 17 de Noviembre de 2008 , desestimatorio del recurso, señalándose posteriormente para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diecinueve de Noviembre de dos mil ocho, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 152/2.007, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda formulada por Dª. Patricia contra D. Emilio y contra Dª. Marcelina , se condena a los demandados al pago de la cantidad de 796,45 euros en concepto de cincuenta por ciento de la cantidad de 1.592,90 euros como coste de reparación del forjado de la primera planta de la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 de Valverde del Fresno (Cáceres), absolviendo a los codemandados del resto de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, sin hacer expresa imposición de costas, se alza la parte apelante -demandante, Dª. Patricia - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la indebida denegación de las pruebas de reconocimiento judicial y testifical propuestas por la parte actora que había dificultado la prueba de hechos básicos de su pretensión, ocasionando indefensión; en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, y, finalmente que la Sentencia había incurrido en incongruencia al condenar a la parte demandada al pago de la cantidad de 796,45 euros. En sentido inverso, la parte apelada -demandados, D. Emilio y Dª. Marcelina - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la indebida denegación de las pruebas de reconocimiento judicial y testifical propuestas por la parte actora que había dificultado la prueba de hechos básicos de su pretensión, ocasionando indefensión, motivo que -aunque la parte apelante no lo manifieste de forma explícita- tiene su fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión.

Conviene indicar, en este sentido, que denegar la práctica de medios de prueba, cuando el Juez de instancia motiva en debida forma su decisión, no constituye, en ningún caso, una infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como motivo del Recurso de Apelación, porque la misma Ley contempla el que el Juez pueda adoptar tal tipo de decisiones. Y, así, el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -e incluso obliga (se emplean los términos "no deberá admitir", "tampoco deben admitirse" y "nunca se admitirá")- al Tribunal para rechazar, en primer lugar, pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del Proceso, o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley; y además, el apartado 2 del artículo 429 de la ley de Enjuiciamiento Civil (en sede de Audiencia Previa al Juicio) se refiere a la admisión de pruebas "pertinentes y útiles", lo que permite que el Tribunal pueda rechazar aquellas pruebas propuestas que no reúnan estas condiciones. Y decimos que la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, efecto que no es otro que el que su práctica pueda pedirse en la segunda instancia, como contempla el número 1 del apartado 2 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y como así ha hecho la parte actora apelante en el Otrosí Digo del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación respecto de la prueba de reconocimiento judicial), "siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista".

Los razonamientos expuestos en los párrafos que anteceden resultan suficientes, por sí mismos, para justificar en derecho la desestimación del primero de los motivos del Recurso; no obstante lo cual debe añadirse que la decisión denegatoria de la prueba que se cuestiona no ha ocasionado ningún tipo de indefensión a la parte actora apelante en la medida en que se ha adoptado bajo el amparo de la Ley, haciendo la Sala, en esta sede, expresa remisión a los razonamientos jurídicos puestos de manifiesto en el Auto de este Tribunal por el que se rechazó el recibimiento del Procedimiento a prueba en esta segunda instancia. Solamente cabría insistir en que la prueba de reconocimiento judicial se estima absolutamente innecesaria dado que, en las presentes actuaciones, constan incorporados Informes Periciales presentados a instancia de las dos partes litigantes en donde se incluyen amplios reportajes fotográficos que permiten apreciar con toda nitidez el estado de los dos inmuebles y la situación de las obras ejecutadas en relación con las cuestiones controvertidas en este Juicio. En segundo lugar, puede afirmarse que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no es en modo alguno consecuencia de no haberse practicado la prueba de reconocimiento judicial -como tampoco lo será la que adopte este Tribunal- por cuanto que - ha de insistirse- el estado de los inmuebles respecto de la controversia suscitada en este Juicio es perfectamente apreciable a través de las fotografías que se han acompañado a los referidos Informes Periciales. Y, finalmente, debe señalarse que la parte apelante no ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de la prueba testifical a la que, junto con la de reconocimiento judicial, se refiere el motivo, no obstante lo cual, el Juzgado de instancia no ha restado por esta causa eficacia probatoria alguna a los Informes aportados por la parte actora con la Demanda como documentos señalados con los números 4 y 5.

TERCERO.- Como segundo motivo del Recurso, la parte actora apelante esgrime error en la valoración de la prueba, motivo que incide sobre el contenido de fondo de las acciones ejercitadas en la Demanda y que comprende las alegaciones segunda a cuarta -ambas incluidas- del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

En orden a la primera vertiente del motivo, la parte actora apelante reitera, en esta segunda instancia, la virtualidad de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas deducida en la Demanda en relación con la terraza con barandilla construida por los demandados adosada a la pared posterior del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Valverde del Fresno (Cáceres). Pues bien, la realidad de esta construcción no abriga género de duda alguno en una situación que es perfectamente apreciable a través de las fotografías que constan, específicamente, en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Cesar (documento señalado con el número 4 de los acompañados a la Demanda). El mero examen visual de las expresadas fotografías revela que la construcción donde se ubica el balcón o terraza con barandilla se encuentra materialmente adosada a la fachada posterior de la vivienda sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 de la localidad de Valverde del Fresno, de manera tal que resulta patente -sin necesidad de ninguna medición- que no guarda -ni en vistas rectas ni en oblicuas- las distancias que establece el artículo 582 del Código Civil , por lo que no puede sino concluirse en que la construcción de la expresada terraza o balcón, en el estado en el que actualmente se encuentra como se aprecia del examen de las tan repetidas fotografías, infringe abiertamente el expresado precepto y, en consecuencia, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas debió ser estimada.

Pero es que además -y tal y como con acierto vino a exponer la parte actora en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación-, este estado de la construcción -claramente contraventor de las prescripciones establecidas en el artículo 582 del Código Civil - viene a reconocerse -siquiera tácitamente- por la parte demandada en el Escrito de Contestación a la Demanda, cuando se indica, en términos literales, que "respecto a la terraza cerrada con barandilla no ha finalizado su construcción estando pendiente de cerrarla en debida forma" y que "la terraza construida por mis representados todavía no ha finalizado su ejecución, conforme consta en el Informe Técnico que se aporta, no obstante ello, en breve se procederá a ultimar su cerramiento, en modo alguno se ha pretendido constituir ninguna servidumbre de luces y vistas". Pues bien, no basta la mera declaración de voluntad de no haber tenido intención de constituir ninguna servidumbre de luces y vistas, cuando, en rigor, el estado actual de la terraza supone la constitución, sin título alguno que la habilite y reconozca, de una servidumbre de luces y vistas sobre la inmueble colindante y, si no ha finalizado la ejecución de la construcción de la terraza, tal circunstancia no es obstáculo para apreciar la situación actual de dicha construcción que -insistimos- no respeta las distancias establecidas en el artículo 582 del Código Civil. Consecuentemente, procede la estimación de la primera vertiente del motivo y, en su virtud, los demandados vendrán obligados a suprimir las luces y vistas rectas y oblicuas de la terraza construida por ellos sobre el nivel de la cubierta del inmueble en propiedad horizontal de DIRECCION000 número NUM000 de Valverde del Fresno (Cáceres), con retranqueo de la aludida terraza hasta la distancia de dos metros de la linde de las fincas, o construcción de pared con obra de fábrica que impida la visión a su través.

CUARTO.- La segunda vertiente del segundo de los motivos del Recurso viene a denunciar la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 2.b y 7. 1 de la Ley sobre Propiedad Horizontal y 397 del Código Civil, aseverando la parte actora apelante, en este sentido, que los demandados no solicitaron autorización a la demandante para la ejecución de la obra de modificación de la cubierta del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Valverde del Fresno consistente en el volumen edificado con elevación del tejado o cubierta, que necesita, según su criterio, el consentimiento de todos los propietarios en régimen de propiedad horizontal ya que la cubierta constituye un elemento común del inmueble.

Esta vertiente del motivo ha de correr, sin embargo, distinta suerte que la anterior, admitiendo esta Sala, en consecuencia, la valoración de la prueba que -respecto de este concreto particular- ha desarrollado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. Que el volumen edificado se ha ejecutado tal y como manifiesta la parte apelante y se observa sin dificultad alguna en las fotografías aportadas al Proceso constituye un hecho indiscutible, no obstante lo cual esta Sala -al igual que el Juzgado de instancia- considera que no procede reponer la cubierta del inmueble a su estado primitivo mediante la demolición del volumen edificado. A estos efectos, resulta de importancia capital la circunstancia comprensiva de que ese mayor volumen de la cubierta del inmueble se ha dado sobre una habitación o estancia que no sólo es propiedad exclusiva de los demandados sino que, en la realidad, se encuentra incorporada al inmueble contiguo sito en el número NUM002 de la misma Calle. Forzoso es reconocer, pues, que la situación de esa habituación es cuando menos paradójica o particular en la medida en que, si bien físicamente, se incluiría en el perímetro de la finca con el número NUM000 de gobierno de la DIRECCION000 de Valverde del Fresno, en la realidad y materialmente se encuentra incorporada a la finca contigua -número NUM002 de la misma Calle- perteneciente en propiedad exclusiva a los demandados; de ahí que, ante tan especial y singular situación, pueda defenderse con el suficiente criterio la oportunidad y permisividad de que esa habitación pueda configurarse con la misma situación arquitectónica que el resto de la indicada vivienda, incluida la altura y volumen de la cubierta. Finalmente, este Tribunal estima que la sobreelevación del tejado a la altura de la habitación que es propiedad exclusiva de los demandados no ocasiona ningún tipo de perjuicio a la vivienda propiedad de la demandante ni lesiona ningún derecho de la que la misma sea titular, hasta el extremo de que -como después se significará- no consta acreditado que haya sido la ejecución del volumen edificado la causa de los daños y humedades que pudiera presentar la vivienda, de modo que la ejecución de tal obra vendría a constituir un exponente del denominado "ius usus inocui" permisivo de tal actuación sin necesidad de obtener, en su caso, el consentimiento o autorización de todos los copropietarios.

QUINTO.- La tercera y última de las vertientes del segundo de los motivos del Recurso acusa la infracción del artículo 587 del Código Civil en relación con al acción confesoria de servidumbre de vertiente de tejados ejercitada en la Demanda, alegando la parte actora apelante, a este efecto y en términos sucintos, que dicha servidumbre se había visto agravada con la sobreelevación y el volumen edificado en la cubierta del inmueble anteriormente referido, de manera tal que las aguas pluviales ya no verterían sobre el patio propiedad de los demandados en la misma forma en la que primitivamente lo hacían.

Respecto de esta última vertiente del motivo, la Sala comparte el criterio del Juzgado de instancia (el que, por tanto, debe mantenerse) en el sentido de aseverar que la servidumbre de vertiente de tejados (cuya existencia no se discute) no se ha visto agravada, aunque sí modificada en su trazado, como consecuencia de la elevación que se ha dado a la cubierta a la altura de la habitación propiedad exclusiva de los demandados. De este modo, si es permisible la ejecución de esta obra de sobreelevación de la cubierta, no cabe duda de que la evacuación de las aguas pluviales ha tenido que ser necesariamente modificada, entendiendo esta Sala que la solución ofrecida por la parte demandada con la construcción de un canal o canaleta para recogida y conducción de las aguas pluviales que siguen vertiendo en el patio propiedad de los demandados es correcta, sobre todo cuando, ciertamente, no ha resultado en modo alguno acreditado que las humedades y desperfectos que pudiera presentar el inmueble sito en la DIRECCION000 , número NUM000 , de Valverde del Fresno tuvieran por causa la ejecución de la sobreelevación de la cubierta de la vivienda realizada por los demandados, debiendo destacarse que, si bien los Informes Periciales aportados a las actuaciones a instancia de las partes litigantes son abiertamente contradictorios en cuanto a la naturaleza de las referidas causas e incluso todos ellos pudieran calificarse de verosímiles, sin embargo las fotografías que los ilustran dibujan un claro estado de abandono del inmueble y de deterioro de la cubierta y forjado que, en principio, no sugiere, en términos racionales, que la causa de tal estado fuera la sobreelevación dada a la cubierta.

SEXTO.- Como tercer motivo del Recurso, la parte actora apelante esgrime que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia en la modalidad de "ultra petitum", respecto del pronunciamiento por el que se condena a los demandados al pago de la cantidad de 796,45 euros en concepto de cincuenta por ciento de la cantidad de 1.592,90 euros como coste de reparación del forjado de la primera planta de la vivienda sita en la DIRECCION000 , número NUM000 , de Valverde del Fresno (Cáceres), cuando en la Demanda no se solicitó el pago de ninguna concreta cantidad dineraria. Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido (Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero-, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto-, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo-, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada incurre, efectivamente, en este vicio en la vertiente invocada por la parte actora apelante por cuanto que lo que determina la eficacia de la pretensión que incorpore la acción que se deduzca es la súplica o petición de la Demanda (o, en su caso, de la Reconvención), y resulta incuestionable que, en el Suplico de la Demanda rectora de este Proceso, la parte demandante solicitó que se condenara a los demandados -y se cita literal- "a pagar el cincuenta por ciento del coste de reparación del forjado de primera planta dañado con las aguas que por consecuencia de las obras realizadas por los demandados inundaron la vivienda de mi mandante", no solicitando, efectivamente, ningún equivalente económico o pecuniario, y, a esta concreta pretensión, se allanó la parte demandada en el Escrito de Contestación a la Demanda sin hacer ningún tipo de referencia al pago de cantidad alguna pecuniaria, indicando -también en términos literales- que "esta parte en prueba de buena fe acepta abonar al cincuenta por ciento el coste de reparación del forjado de la primera planta, siempre que se realice a la mayor brevedad posible, puesto que esta petición se le ha hecho en muchas ocasiones por mis representados desde hace años, como es de ver en las comunicaciones realizadas"; luego, si la parte actora en la Demanda interesa la condena de los demandados a pagar el cincuenta por ciento de la reparación del forjado de la primera planta de la vivienda, sin ningún tipo de limitación cuantitativa en el importe de la reparación, y, a esta concreta pretensión, se allana sin más la parte demandada, el hecho de que el Juzgado de instancia, en el Fallo de la Sentencia, haya cuantificado el coste de la referida reparación implica conceder cosa distinta de la solicitada y, por tanto, la Sentencia incurre en el vicio de Incongruencia. Consiguientemente, el tercero de los motivos del Recurso habrá de ser, asimismo, estimado y, como consecuencia de ello, los demandados habrán de pagar la reparación del forjado de la planta primera, asumiendo la mitad del coste de la referida reparación cualquiera que éste sea, es decir, sin establecerse, por no haber sido solicitado, la condena al pago de una concreta cantidad dineraria.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Patricia contra la Sentencia 91/2.007, de seis de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 152/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución, en el sentido de que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandados, D. Emilio y Dª. Marcelina , por un lado, a que supriman las luces y visitas rectas y oblicuas de la terraza construida por ellos sobre el nivel de la cubierta del inmueble en propiedad horizontal de DIRECCION000 número NUM000 de Valverde del Fresno (Cáceres), con retranqueo de la aludida terraza hasta la distancia de dos metros de la linde de las fincas, o construcción de pared con obra de fábrica que impida la visión a su través, y, por otro, a que paguen la reparación del forjado de la planta primera, asumiendo la mitad del coste de la referida reparación cualquiera que éste sea, es decir, sin establecerse, por no haber sido solicitado, la condena al pago de una concreta cantidad dineraria, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.