Sentencia Civil Nº 340/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 975/2008 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 975/2008-B

DIVORCIO Nº 480/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 340/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 480/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de D. Oscar representado por la Procuradora Sra. Pérez Leal y dirigido por la Letrada Rivera Rodríguez, contra Dª. Patricia declarara rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2008 y contra el Auto de Aclaración de 17 de septiembre del mismo año, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la representación procsal de D. . Oscar contra Dª. Patricia , y en consecuencia: 1.- DECRETAR disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio constituido por D. Oscar y Dª. Patricia , contraído el día 15.07.73, constando inscrito en el Registro Civil de Sabadell, Sección 2ª, Tomo NUM003 , página NUM004 . 2.- ACORDAR las siguientes medidas definitivas de dicho divorcio: A) El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 era, de Sabadell, se atribuye a Dª. Patricia . b) No ha lugar a acordar ninguna medida respecto de hijos del matrimonio. 3.- DECLARAR las costas de oficio, de modo que cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: "ESTIMAR parcialmente la solicitud de rectificación y aclaración efectuada por la representación procesal de D. Oscar , respecto de la sentencia de fecha 28.07.08 dictada, en el procedimiento Divorcio Contencioso nº 480/2007 , por este mismo Juzgado; y en consecuencia: -RECTIFICAR el error material manifiesto sufrido en el Fundamento de Derecho Segundo, final, y donde dice "tal como solicitan ambos cónyuges", debe decir, "tal como solicita el esposo". -NO HA LUGAR a la aclaración solicitda para incluir que "queda suprimida la cantidad de 360 euros mensuales que D. Oscar debía abonar para contribuir a las cargas familiares, debido a que los hijos son mayores de edad y económicamente indpeendientes"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejo transcurrir el plazo sin hacer ninguna manifestación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Sólo se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia y auto aclaratorio, cuyas partes dispositivas han sido trascritas, son apelados por el demandante para que se declare la extinción de la pensión para las dos hijas de los litigantes que eran menores al momento de la separación y hoy son mayores de edad. La apelada ha permanecido en rebeldía.

Segundo.- Pese a la petición de aclaración, el juzgado de primera instancia ha mantenido su negativa al pronunciamiento extintivo interesado por el demandante. La interpretación de la relación entre los procesos de separación y divorcio que trasluce la sentencia no se estima correcta por esta Sala. En primer lugar, la demanda de divorcio, con una separación judicial previa, entraña el ejercicio de la acción de modificación de medidas, si las circunstancias han cambiado, y las necesarias claridad y seguridad jurídicas implican hacer pronunciamiento sobre mantenimiento o modificación de las medidas acordadas con anterioridad. Tanto la sentencia de separación como la de divorcio deben pronunciarse, en lo pertinente, sobre los extremos previstos en el artículo 76 del Codi de Família (CF ) o en el artículo 3__h6_0091art>91 del Código Civil estatal (CC), si éste es el aplicable al caso por estatuto personal (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya). En segundo lugar, el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) emplea el verbo "sustituir", que debe interpretarse también en ese sentido, pues la aplicación acumulada de dos resoluciones (o más, si ha habido sentencia o sentencias de modificación) no es posible salvo por remisión de la posterior a la anterior o anteriores.

Por la misma razón por la que la sentencia apelada acuerda mantener el "uso y disfrute" de la vivienda familiar a la demandada debió pronunciarse sobre la extinción de la otra medida.

A propósito de esa atribución debe matizarse de oficio que la atribución no puede incluir el "disfrute", que implica el usufructo, sino sólo el uso, pues tal es la previsión del artículo 83.2.b CF (coincidente con el artículo 96 CC ). Esa matización es necesaria para evitar eventuales problemas interpretativos ulteriores.

Tercero.- En el presente caso, la propia sentencia reconoce que los hijos comunes son ya todos independientes económicamente, y por tanto se da la ausencia de los requisitos de la pensión previstos en el artículo 76.2 CF y por ende de extinción de la pensión fijada en su día en la sentencia de separación.

Cuarto.- La estimación del recurso, unida a la ausencia de personación de la parte apelada, hace improcedente la condena en costas de la apelación, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Don Oscar -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2008 , aclarada por Auto de 17 de septiembre de 2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº SÉIS de SABADELL , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Patricia , en rebeldía, debemos recovar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que

- declaramos también extinguida la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación de 8 de septiembre de 2000 para los hijos comunes; y

- suprimimos la mención "y disfrute" del fallo de la sentencia apelada.

La confirmamos en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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