Sentencia Civil Nº 340/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 312/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 340

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de El Puerto de Santa María.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº 730/2008..

ROLLO DE APELACIÓN Nº 312/2010.

En Cádiz a nueve de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 730/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Productos de Telecomunicaciones del Sur S.L., representada por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Don José Javier Caveda Péres, siendo parte apelada Don Ángel Daniel y Doña Martina , representados por el Procurador Don Manuel Zambrano García-Ráez y defendidos por el Letrado Don Carlos M. Martín López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 23 de noviembre de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. José Luís Bernardo Caveda, en nombre y representación de la Sociedad Productos de Telecomunicaciones S.L. contra Dña. Martina y D. Ángel Daniel , debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas ala parte actora".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Productos de Telecomunicaciones S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado, según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la sociedad actora e interesa su revocación al objeto de que se acogieran los pedimentos de su demanda que consistía en declarar que los demandados, Don Ángel Daniel y Doña Martina , habían ejecutado en la vivienda adosada de su propiedad, sita en el Puerto de Santa María, en la Urbanización DIRECCION001 , calle DIRECCION000 nº. NUM000 , contigua a la de la actora, situada en el nº. NUM001 , obra consistente en la construcción de un muro de cerramiento del porche adosado a la medianera de ambas fincas, que no se ajustaba a la legalidad, condenándoseles a derribar y suprimir lo indebidamente construido reponiendo la medianera a su estado anterior, con imposición de las costas del procedimiento.

Los apelados se opusieron al recurso e instaron su desestimación, con confirmación de la Resolución combatida e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La recurrente sostiene que ha habido aplicación indebida del artículo 218.1 de la LEC por motivo de no ser congruente con unos hechos que son admitidos por la propia parte demandada, cual es la realización de obra de alteración en elemento común, resolviéndose que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de los propietarios. A juicio de la apelante es inconcebible que se le condene a soportar una construcción como la realizada en el lugar donde había una valla metálica con madreselva que permitía la aireación y luminosidad del porche.

El tema, no obstante lo manifestado por la recurrente, es abordado por la Juzgadora de instancia. Y es que hay que partir de que en la Urbanización de que tratamos los comuneros han realizado múltiples alteraciones de elementos comunes, sin consentimiento expreso a veces de la Comunidad de propietarios, pero sí tácito o en algunos casos verbales, comenzando por la propia parte recurrente, como se comprueba en el reportaje fotográfico de parte de la Urbanización incorporado en el que aparece su propiedad, no adjuntándose a los autos Actas de Junta de Propietarios en que se hubieran abordado temas de autorizaciones de obras concretas.

La Juez de instancia hace un análisis de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , con interpretación jurisprudencial reciente, más flexible, que damos por reproducida, sobre construcciones o cerramientos similares llevados a cabo por diversos propietarios, tratándose en estos casos de evitar agravios comparativos, esto es, de conseguir que exista un principio de igualdad de trato para evitar discriminaciones a los comuneros.

Efectivamente el muro levantado de tres metros por dos de largo altera el elemento común, más ha sido construcción realizada por otros comuneros sin que el de autos, por su longitud ( unos dos metros ) y altura ( unos tres metros ), con parte limítrofe adosada final despejada, el que ha sustituido a vallado de un metro de altura con madreselva ( que lo elevaría y haría de mayor grosor que el muro actual ), pueda decirse que sea diferente a otros levantados, ni que afecte a la luminosidad y aireación de los ocupantes de la vivienda de la actora ( se deduce de las fotografías ), no habiendo concretado tampoco la ocupante por temporada de la vivienda, Sra. Coro , el perjuicio que se dice. A ello debemos añadir que, como pone de manifiesto la propia parte apelante en su carta de 24 de mayo de 2007 remitida por burofax a los demandados, la obra se ha realizado en la medianera, apreciándose de visu en las fotos incorporadas con la demanda como documentos nº. 4 y 5, que se ha respetado el poyete sobre el que inicialmente iría el vallado, al estar retranqueado el resto de la construcción, esto es, dando la sensación la pared de estar levantada en la mitad de la medianera correspondiente a los demandados. Como puede observarse igualmente por fotografías, la construcción no priva a la actora del disfrute de su terraza. Por ello que entendamos que la interpretación de los preceptos aplicables dada en la instancia y la valoración de la prueba realizada deba mantenerse al compartirse y hacerse propia, no obstante los esfuerzos realizados por la recurrente porque se opinara de manera rigurosa.

TERCERO.- Sostenemos que como el tema puede no ser pacífico, han de aplicarse las dudas de derecho que se contemplan en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tanto en la instancia como en la alzada - artículo 398.1 de la anterior - , para estimar parcialmente el recurso y no hacer especial imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Productos de Telecomunicaciones del Sur S.L. contra la Sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de El Puerto de Santa María, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 730/2008 , REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de no hacer especial imposición de las costas de la instancia, confirmando los demás pronunciamientos.

SEGUNDO.- Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe ,de darse los requisitos, el establecido en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución a la recurrente de la tasa abonada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.