Sentencia Civil Nº 340/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 321/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00340/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 321/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 561/2008

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº CINCO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 340

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a once de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 561/2008 -Rollo 321/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actora la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Dolores Cantó Canovas y dirigida por el Letrado Sr. Mourenza Vázquez, y como demandados Don Mariano y Doña Herminia , representados por la Procuradora Doña Josefa Garcerá Martínez y dirigidos por el Letrado Don Antonio J. Navarro Selfa. En esta alzada actúan como apelantes los demandados, representados ante este tribunal por el Procurador Don Luis Gómez Navarro, y como apelada la demandante, representada ante este tribunal por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 561/2008, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora señora Cantó Canovas en la representación que tiene acreditada en autos contra don Mariano y doña Herminia , y declaro que el único destino de los inmuebles integrantes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 es el de vivienda y que el destino o actividad empresarial de venta y alquiler de viviendas que se ejerce en la vivienda propiedad de los demandados es contrario a los Estatutos y por tanto incumple los mismos condenándoles a estar y pasar por dichas declaraciones con obligación de que cesen en el ejercicio de la actividad empresarial desarrollada en la vivienda de su propiedad, todo ello con expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 321/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de noviembre de 2010 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como apunta la sentencia de instancia, en la demanda rectora de las actuaciones "se ejercita acción de propiedad horizontal interesando el cese de la actividad comercial que uno de sus integrantes realiza en el inmueble sito en la Comunidad de Propietarios, por ser contrario a los Estatutos de la Comunidad, artículos 3, 5, 7.2 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal ", a la que los demandados, Don Mariano y Doña Herminia , se oponen alegando "abuso de derecho y trato desigual atendida la situación generalizada que afirman se produce en la comunidad de realización de actividades en dichos inmuebles con el beneplácito y tolerancia de la Comunidad"; y dicha resolución estima la demanda, considerando que no se da ese abuso de derecho y que "la actividad comercial que desarrollan -los demandados- en el inmueble de su propiedad integrante de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 por ser contraria a lo preceptuado en el artículo 5.bis A) 5 de los Estatutos de la Comunidad" (actividad y vulneración de la prohibición no discutidos en la contestación a la demanda, como igualmente apunta la sentencia). Frente a esta resolución interponen recurso de apelación, insistiendo en el alegado abuso de derecho y trato desigual.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso no puede prosperar en aras a los propios fundamentos de la sentencia recurrida, a los que nos remitimos expresamente.

No obstante, abundando en esos acertados fundamentos, lo primero que se ha de precisar es que ni es base de su fallo ni la sentencia apelada afirma que "si las actividades se realizan sin publicidad y de forma no ostensible no implica violación de la cláusula estatutaria y si no, sí suponen una violación de la misma".

Efectivamente, una Comunidad de Propietarios debe dar un trato igualitario, en situaciones equivalentes, a los distintos comuneros, sin que pueda favorecer a unos y perjudicar a otros. Esto es, en situaciones sustancialmente iguales, debe dar una respuesta igual. Lo contrario constituye sin duda un abuso de derecho, que no puede ser amparado por los Tribunales.

Se hace la precisión anterior porque, precisamente, el verdadero fundamento de la sentencia que se impugna, de la desestimación de "la excepción opuesta de abuso de derecho y la de trato desigual ante situaciones sustancialmente idénticas", es el de que "el demandado no ha acreditado una situación generalizada de ejercicio de actividades comerciales, profesionales o industriales prohibido por los Estatutos Comunitarios y permitidos por la Comunidad (artículo 217.3 de la LEC )"; y, en el desarrollo de ese argumento, destaca, por un lado, que "Tal es así que consta en autos solicitud de acumulación de otro procedimiento que se está sustanciando en otro Juzgado de este partido judicial y en el que se interesa por la Comunidad actora (al igual que en el presente) la cesación de actividad comercial en otra de las viviendas, lo que apunta a una decidida acción de la Comunidad por impedir dichas actividades mediante el ejercicio de las acciones que les asisten en orden a obtener su cese..."; y, por otro, que "no podemos dejar de advertir que la comunidad está integrada por cerca de 1.000 viviendas, siendo así que el ejercicio de actividades prohibidas que se firma se produce por los demandados en su contestación lo es en sólo 6 de ellas, lo que no puede reputarse que suponga una situación extendida, generalizada y realizada por `numerosos vecinosŽ con el beneplácito de la Comunidad". Es al hilo de aquel primer dato que destaca y de la manifestación del miembro de la administración don Alejo en el acto del juicio en el sentido de en la urbanización "negocios abiertos al público sólo hay dos y están demandados", cuando la resolución apelada señala que "siendo así que si bien y tal como apuntaba el demandado en su contestación parece que en alguna otra vivienda se desarrollan o han desarrollado actividades de lavandería, limpieza e incluso promoción inmobiliaria estando domiciliada alguna sociedad en una vivienda del residencial, las mismas se realizan sin publicidad y de forma no ostensible". La clandestinidad o semiclandestinidad, más en una urbanización con cerca de 1000 viviendas, supone una clara dificultad para actuar contra los comuneros que también puedan estar vulnerando el artículo 5 BIS A de los Estatutos, y lo que viene a poner de manifiesto la sentencia apelada es que la Comunidad ha actuado, haciéndolo no sólo contra los ahora apelantes, cuando ha podido, cuando ha estado segura de la infracción.

Asimismo, en contra de lo que se sostiene en el recurso, tampoco la sentencia apelada está considerando irrelevante el número de infractores, pues, como se ha apuntado, lo que rechaza es la existencia de "una situación extendida, generalizada y realizada por "numerosos vecinos""y además "con el beneplácito de la Comunidad", desarrollando, se insiste, aquella razón base de la decisión; y, desde luego, con lo expuesto, el último alegato relativo a que la retirada de los carteles anunciadores del negocio de los demandados sitúa su actividad "en un plano de desigualdad absoluto con respecto al resto de actividades profesionales o comerciales ejercitadas -clandestinamente- en el conjunto" deviene claramente inasumible.

TERCERO.- Procede imponer a los apelantes las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Josefa Garcerán Martínez, en nombre y representación de Don Mariano y Doña Herminia , contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en el Juicio Ordinario número 561/2008 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/321/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.