Sentencia Civil Nº 340/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 173/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº «NUMPRO»

ROLLO Nº 173/10-C

SENTENCIA Nº 000340/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ONTINYENT, con el nº 000284/2007, por Dª Carmela representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y dirigido por la Letrada Dª.ALICIA BLASCO REIG contra D. Ezequias representado en esta alzada por el Procurador D.FRANCISCO REAL MARQUES y dirigido por el Letrado D.FRANCISCO REAL CUENCA y contra CONSTRUCCIONES BAGASAN, S.l. representada en esta alzada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR y dirigido por la Letrada Dª BERTA SOLER MARRAHÍ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de ONTINYENT, en fecha 1-12-08 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Vicente Francés Silvestre, en nombre y representación de Carmela , contra la mercantil Construcciones Bagasan, S.L. y Ezequias , debo condenar a la mercantil Construcciones Bagasan, S.L. a que proceda a realizar cuantas obras y reparaciones sean necesarias para subsanar las deficiencias observadas en la vivienda familiar construida en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de la localidad de Palomar, y especificadas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Debiendo absolver a Ezequias de todos los pedimentos contenidos en la demanda inicial.

Asímismo, que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Mercedes Pascual Revert, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Bagasan, S.L. contra Carmela , debo condenar a la actora reconvenida a abonar a la mercantil demandada reconviniente la suma de ochenta y tres mil ochocientos ventidós euros con once céntimos (83.822,11 euros), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

En materia de costas procesales, al haberse estimado parcialmente la demanda principal formulada por la Sra. Carmela contra la mercantil Construcciones Bagasan, S.L., cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Asimismo procede condenar a la Sra. Carmela al pago de las costas procesales causadas a Ezequias .

Por otro lado, procede imponer a la actora reconvenida las costas procesales derivadas de la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Carmela , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de Junio de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: la Sra. Carmela suscribió con Construcciones Bagasan S.L. en fecha 2 de abril de 2003, un contrato para la construcción de una vivienda unifamiliar. Desde que tomo posesión de la misma una vez finalizada la obra, observo numerosos defectos de construcción y anomalías constructivas que según el informe técnico que se acompañaba a la demanda se valoran en 21.998,68 euros. Por otra parte, para llevar a cabo las reparaciones necesarias, la actora no podrá habitar la vivienda y por tanto será necesario que la demandada corra con los gastos de alquiler de otra de similares condiciones por un periodo estimado de tres meses. Asimismo habrán de desmontarse y almacenarse los muebles. Por todo ello concluía interesando de dicte Sentencia por la que se condene a la parte demandada en forma solidaria a abonar a la actora la suma que se fijara una vez obtenidos los valores del alquiler de la vivienda y guardamuebles mas los intereses legales que se devenguen sobre la mencionada cuantía y subsidiariamente que la empresa constructora repare los defectos constructivos que se detallan en el informe que se acompaña, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

La parte demandada Construcción Bagasan S.L. compareció y formulo oposición a la demanda así como demanda reconvencional que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: La demandante adeuda a fecha de interposición de la demanda la cantidad de 83.822,11 euros del total importe del precio de la obra. La constructora nunca se ha negado a reparar las supuestas deficiencias siempre que se comprobara la realidad de las mismas, siendo la adversa quien ha impedido que un técnico designado por Construcciones Bagasan S.L. pudiera hacer las comprobaciones pertinentes. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que desestimando la demanda principal y estimando la reconvencional, se condene a D. Carmela a abonar la cantidad de 83.822,11 euros mas sus intereses legales desde la fecha de reclamación asi como al pago de las costas del procedimiento.

La representación de D. Ezequias formuló asimismo oposición alegando que la propia actora imputa los defectos existentes a la empresa constructora. Impugnaba el informe pericial presentado de contrario, y concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ontinyent se dicto en fecha 1 de diciembre de 2008 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la mercantil Construcciones Bagasan S.L. a que proceda a realizar cuantas obras y reparaciones sean necesarias para subsanar las deficiencias observadas en la vivienda de la demandante especificadas en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia, absolviendo a D. Ezequias de todos los pedimientos contenidos en la demanda inicial. Y estimaba íntegramente la reconvención condenando a la actora a abonar a la mercantil demandada reconviniente la suma de 83.822,11 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. En materia de costas al haberse estimado parcialmente la demanda principal cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Asimismo condenaba a la Sra. Carmela al pago de las costas procesales causadas a D. Ezequias . Por ultimo imponía a la actora reconvenida las costas procesales derivadas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Improcedente denegación de la prueba de reconocimiento judicial.

Omisión en la Sentencia de los defectos constructivos que por haberse manifestado en fechas posteriores a la presentación de la demanda fueron aportados mediante acta notarial de presencia de fecha 11 de octubre de 2008 que avalan su existencia.

Valoración de los diferentes informes periciales.

2.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada. Las deficiencias que presenta la vivienda de la actora además de las acogidas en la Sentencia son entre otras las siguientes:

La rampa de acceso a semisótano no presenta una pendiente constante en todo su desarrollo.

La escalera de acceso al del semisótano a la planta baja presenta cabezada.

La tabiquería presenta desplomes en algunos de los tabiques tanto en planta baja como en la primera.

Existe falta de material de agarre del pavimento y colocación.

Existen distintas tonalidades en la pintura exterior.

3.- En cuanto a la demanda reconvencional señala la apelante: No se ha tenido en cuenta la impugnación realizada por la demandante del documento cuatro de los acompañados al escrito de demanda reconvencional.

El Juzgador en el fundamento jurídico octavo de su resolución maneja cantidades inexactas.

En cuanto a los pagos realizados por la actora, el juzgador niega indebidamente, valor probatorio a la que denomina "nota de entrega" por importe de 30.000 euros.

4.- Los intereses solo podrán recaer respecto de la cantidad en la que la recurrente se ha allanado a la demanda reconvencional no existiendo debito del principal para aplicar interés alguno en el caso de Autos.

5.- Improcedente pronunciamiento sobre costas.

La resolución de las cuestiones planteadas exige poner de manifiesto en primer lugar, la dificultad que encierra en el caso enjuiciado dicha tarea, habida cuenta de la falta de sistemática de que adolece el escrito de interposición del recurso de Apelación formulado por la representación de la demandante, no obstante lo cual se han esquematizado aquellas cuestiones que a juicio del Tribunal constituyen los motivos de impugnación propiamente dichos, y que se analizaran seguidamente.

1.- Debe comenzarse por señalar, saliendo al paso de las alegaciones de la recurrente en lo atinente a la circunstancia de no haberse pronunciado la Sentencia sobre los defectos que según manifiesta se evidencian mediante acta notarial de presencia de fecha 11 de octubre de 2008, que tal pretensión no puede ser acogida, pues no ignora la representación de la Sra. Carmela que el artículo 412 de la L.E.C . dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Conforme a tal previsión, queda excluida la posibilidad de introducir de forma arbitraria o extemporánea hechos nuevos en el debate que pudieran alterar la pretensión deducida, debiendo quedar circunscritos sus términos a los fijados al interponer y contestar la demanda, de lo que a su vez se infiere que ninguna incongruencia cabe apreciar en la Sentencia recurrida, siendo por tanto el motivo alegado, improsperable.

En cuanto a la prueba de reconocimiento judicial, cuya inadmisión por el Juzgador de Instancia sostiene la recurrente haberle causado grave indefensión, ha de manifestarse que no alcanza la Sala a comprender el fundamento de tal aserto, habida cuenta que según es de observar en las actuaciones, la actora no propuso en el acto de la Audiencia Previa -momento procesalmente oportuno para ello- la practica de dicha prueba, por lo que su alegación es totalmente infundada.

En lo hace referencia a la valoración de los informes periciales obrantes en Autos, debe señalarse que este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar con anterioridad de forma reiterada, que conforme a lo dispuesto en el articulo artículo 384 de la L.E.C . los dictámenes periciales deben valorarse según las reglas de la sana critica, ya que como puntualiza al respecto la STS de 18 de enero de 1999 la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, y sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 u 11 de octubre de 1994 ) debiéndose entender que las reglas de la sana crítica que no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; Ha considerado además la jurisprudencia en referencia a esta prueba, que se vulneran dichas reglas cuanto no consta en la Sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS de 17 de junio de 1996 ), cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas o valorándolo incoherentemente (STS de 20 de mayo de 1996 ) cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (STS de 7 de enero de 1991 ), y por ultimo cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atentan contra la lógica y la racionalidad (STS de11 de abril de 1998 ), son arbitrarios, incoherentes o contradictorios (STS de 13 de julio de 1995 ) o llevan al absurdo. Nada de ello ocurre en el caso que se somete a enjuiciamiento, pues en la resolución apelada, el juez "a quo" realiza un análisis exahustivo de las periciales obrantes en Autos, valorándolas adecuadamente y razonando sus conclusiones, debiéndose recordar, que cuando las periciales practicadas entran en colisión, como es el caso presente, no puede olvidarse que ha de estarse al artículo 217.2 de la L.E.C . conforme al cual incumbe a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, y en esta eventualidad, es claro que las dudas que al respecto pudieran suscitarse por la presencia de dictámenes periciales contrapuestos, no sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-, habrán de perjudicar a la propia demandante, por ser suya la carga de la prueba conforme al precepto citado. El motivo perece.

2.- Partiendo pues de tal premisa, y analizado en su conjunto el resultado de la prueba practicada, conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . debe señalarse, ya desde este momento, que la Sala comparte en su mayor parte, las conclusiones expuestas por el Juzgador de Instancia tras el estudio de la misma, y así, en lo referente a la rampa de acceso a semisótano que según sostiene la apelante no presenta una pendiente constante en todo su desarrollo, y en lo atinente a la inexistencia de arqueta sifónica en la parte exterior del edificio, ha de observarse que como señala la perito Sra. Graciela , en ninguno de estos dos supuestos se incumple ninguna normativa vigente. En el mismo sentido se pronuncia el perito Sr. Soledad quien sostiene que no existe ninguna normativa que impida que la pendiente de una rampa no sea constante en todo su desarrollo. También hubo de admitir la certeza de tal afirmación el propio perito de la demandante, por lo que no procede la reparación interesada.

Por otra parte, la perito Sra. Graciela no aprecia en su informe el desplome de la tabiquería. El Sr. Inocencio alude a este defecto en algunos tabiques tanto de planta baja como primera, pero ninguna de las fotografías obrantes en su informe se aprecia tal defecto, ante tal contradicción conforme a los criterios de valoración de prueba anteriormente expuestos, es obvio que la pretensión deducida por la apelante no puede resultar exitosa.

En cuanto al pavimento, señala la perito de la demandada que aun cuando algunas piezas al ser golpeadas con los nudillos verifican un cambio de sonido las juntas están en perfecto estado pese a que han transcurrido tres años desde la construcción. Por su parte Doña. Soledad destaca que el informe pericial de la demandante no especifica si el técnico ha realizado catas, pero en cualquier caso, el hecho de que el sonido al golpear las piezas del pavimento aparezca como hueco, no significa que la baldosa este mal colocada, sino que alguna de ellas puede presentar falta de perfecta planeidad (existiendo una tolerancia) por lo que el sonido a hueco no es real. El propio perito de la demandante se limita a señalar en su informe que en la planta semisótano y planta baja y primera algunas piezas presentan zonas de falta de material de agarre, sin realizar ninguna otra puntualización, infiriéndose de todo ello que no existe defecto que legitime la reclamación formulada en este aspecto.

Nada observa la Sra. Graciela en cuanto a la pintura exterior. Doña. Soledad por su parte, manifiesta que la pintura exterior que se ha podido observar en la fachada principal esta en condiciones optimas y la fachada a patio posterior presenta la normalidad y tonalidad de un revestimiento exterior que lleva tres años aplicada y sin ningún tipo de mantenimiento por la propiedad por lo que esta normalmente envejecida sin síntomas de deterioro, resultando evidente, que frente a tales afirmaciones no puede prevalecer el informe efectuado al dictado de la parte actora

Mejor suerte ha de correr la impugnación referente a la escalera de acceso al semisótano, pues todos los peritos han coincidido en señalar la existencia del defecto denunciado. Así, la perito Sra. Graciela señala que la altura libre en el punto mas desfavorable es de 1,78 cms. lo que no cumple la normativa vigente y alega que la solución consiste en derribar el tramo necesario de la escalera ejecutada y realizarla de nuevo con una altura de contra huella superior. Coincide Doña. Soledad en el hecho de que la escalera en el encuentro con el forjado no alcanza la altura suficiente para cumplir la normativa. Tal defecto es también denunciado por el perito de la demandante, visto lo cual se impone, frente al criterio mantenido por el Juzgador de Instancia, la reparación de la referida escalera, si bien debe decirse que a juzgar por el resultado de la prueba practicada, la magnitud de esta obra no comporta el desalojo de la vivienda, pues el perito de la demandante se limita a señalar que algunas de las partidas como la 4, 6, y 11 (entre las que se encuentra la que nos ocupa) comportarían obras importantes y "posiblemente" el desalojo de la vivienda, para su ejecución, pero la mera utilización de dicho adverbio no justifica con la certeza que una estimación de tal pretensión exigiría, la prosperabilidad de la acción ejercitada en lo atinente a la necesidad de alquiler de vivienda durante el tiempo de la reparación y guardamuebles, pues el perito ni siquiera concreta en su informe si cada una de las partidas independientemente consideradas exigen el desalojo, y si el mismo es inevitable, debiéndose concluir de todo ello en el sentido anunciado de acoger la pretensión relativa a la reparación, pero no la atinente al alquiler de vivienda y guardamuebles.

3.- En lo que respecta a la demanda reconvencional, ha de observarse, que la impugnación que del documento cuatro de los acompañados al escrito de demanda reconvencional se realizo por la apelante fue más bien escueta, manifestando desconocer la realización de ninguna obra extra no contemplada en el presupuesto, de lo que infiere que ninguna puede ser reclamada. A tal argumentación habrá de ceñirse el análisis de la cuestión en esta alzada, pues como es sabido, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas en los respectivos escritos rectores del procedimiento.

Pues bien, partiendo de tal premisa, ha de observarse, que el informe de la arquitecta Sra. Graciela evidencia que en la obra ejecutada se ha modificado la distribución interior y se han creado espacios habitables nuevos que suponen un aumento de superficie construida de la vivienda, que seguidamente describe, y concluye que tras visitar la obra, puede afirmar que las valoración de las diferentes partidas es adecuada.

En esta tesitura, resulta de aplicación artículo 1.593 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar reiteradamente el mismo, y así, dispone el referido precepto, que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra puede pedir aumento de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Por su parte, la abundante doctrina establecida por el Tribunal Supremo en torno a los efectos del aumento de obra en el supuesto de contratos estipulados a precio alzado, como el que nos ocupa tiene dicho, que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados. En este sentido, ha declarado el Alto Tribunal en sentencia de 21 de julio de 1993 que: "Es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto licito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a la libérrima voluntad de las partes (Sentencia de 4 de abril de 1981 ), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita (Sentencias 8 de enero, 2 de diciembre 1985 y 28 de febrero de 1986 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas (Sentencia 2 de diciembre de 8 de enero y 2 de diciembre 1985, 28 de febrero de 1986, 23 de noviembre de 1987, 25 de enero, 16 de mayo 1989, 15 de marzo de 1990 ). En idéntico sentido, la STS de 4 de octubre de 2002 : remite a la de STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación:".....A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice, citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal (STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita (STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia (STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ). A todo ello, corresponde agregar que la STS de 10 de mayo de 1997 sienta que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales. Así acontece en el caso presente, pues como se ha dicho anteriormente, es obvio que el aumento de obra ha existido, y que el mismo no puede haber resultado inadvertido a la comitente quien sin ningún genero de duda, ha prestado su consentimiento -siquiera tácito- a las relevantes modificaciones llevadas a cabo, de lo que se colige, que resulta obligada al pago de su importe.

En lo atinente a los pagos realizados por la recurrente, la Sala analizada la documental aportada coincide con la valoración que de la documental aportada junto al escrito de contestación a la demanda reconvencional se realiza en la Sentencia dictada en Primera Instancia. Como es de observar, se aportaron cuatro documentos por la actora reconvenida: recibo de fecha 14 de diciembre de 2003 por importe de 30.000 euros, nota de entrega de fecha 19 de diciembre de 2003, por importe de 30.000 euros, factura de fecha 22 de enero de 2004, por importe de 36.000 euros y factura de fecha 19 de agosto de 2004 por importe de 24.000 euros. De ellos el primero, tercero y cuarto acreditan el pago de las cantidades que en los mismos se señalan, y se hallan rubricados y sellados por la constructora en tanto que el segundo, denominado "nota de entrega", carece firma alguna que avale la legitimidad del hipotético pago al que según la apelante corresponde, ni se aporta ningún otro principio de prueba que venga a ratificarlo, lo cual debe ponerse a su vez en relación con el resultado de la testifical practicada, que conforme aprecia el Juzgador de Instancia juega en contra de la recurrente, pues los testigos intervinientes declararon que fueron únicamente tres, los pagos realizados a cuenta por la Sra. Carmela , de lo que se infiere que la apreciación conjunta del resultado de la prueba obrante en Autos, aboca al fracaso la impugnación formulada.

A lo expuesto hay que añadir, saliendo al paso de los comentarios contenidos en este apartado del recurso, que los datos que maneja el Juzgador de Instancia son correctos pues el importe de la factura A/6022 (numero 6 de los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda reconvencional) asciende al importe de 70.989,90 euros sin que la recurrente justifique nuevamente el origen de tal error que imputa al Juzgador.

4.- En lo atinente al motivo cuarto debe decirse que el Tribunal no alcanza a comprender el razonamiento expuesto en el primero de ellos en relación a los intereses, y en cualquier caso, respecto de esta cuestión nada se alego al contestar a la demanda reconvencional formulada, en la que se solicitaba la imposición de intereses en los términos en que se ha pronunciado la Sentencia, por lo que siendo el argumento aducido novedoso, no puede prosperar en esta alzada aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ).,

5.- En cuanto al último, ha de observarse, que se refiere aparentemente por su enunciado, al pronunciamiento sobre costas, pero sin embargo el contenido del mismo hace referencia a la responsabilidad del arquitecto técnico absuelto. En cuanto a esta ultima cuestión, debe afirmarse que la pretensión de condena del Sr. Ezequias resulta desde luego inviable. Baste para ello observar, que en los antecedentes de hecho del escrito de demanda, ninguna alusión se hace al fundamento o motivo por el que se dirige la acción contra el referido aparejador, ni tampoco en los fundamentos jurídicos, limitándose la actora a señalar en el que numera como decimocuarto, que cuando concurren responsabilidades plurales, la jurisprudencia viene aplicando la solidaridad. Por tanto cuantas alegaciones introduce en el escrito de interposición del recurso de Apelación a este respecto resultan como en el supuesto anterior novedosas e inatendibles, no pudiéndose concluir de cuanto se ha expuesto, en otro sentido que no sea el de entender que procede la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto, en los términos que se harán constar en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Carmela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ontinyent en fecha 1 de diciembre de 2008 en Autos de Juicio Ordinario numero 284/2007 la que revocamos en el único sentido de que las deficiencias a subsanar por Bagasan S.L. incluirán la cabezada que presenta la escalera de acceso del semisótano a la planta baja de la vivienda litigiosa, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al depósito constituido al preparar el recurso de Apelación, dése al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.