Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 490/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00340/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE APELACION 490/2010

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

Dº. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dº. Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA NUM 340/2011

Palma de Mallorca a veintiuno de octubre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 18 de Palma, bajo el nº 925/2007, Rollo de Sala nº 490/2010, entre partes, de una como actora-apelante Dª. Erica y D. Norberto (en sustitución procesal, por su fallecimiento, de D. Abelardo ), representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Sara Truyols Álvarez Novoa, y de otra, como demandada-apelada Dª. Antonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Frederic Xavier Ruiz Galmés, asistidas de sus respectivos letrados D. Esteban Siquier Vich y D. Francesc Grimalt Barceló

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que desestimo la demanda planteada por la representación procesal de doña Erica y de don Norberto que actúan por sucesión procesal de su esposo y padre fallecido don Abelardo , frente a doña Antonia y, en su mérito la absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plzo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La presente demanda, rechazada en la instancia, se inició por D. Abelardo , proseguida (por su fallecimiento, ocurrido el 7 de agosto de 2008 -folio 161-), por sucesión procesal, por Dª. Erica y D. Norberto , en solicitud de que se declarara extinguido el derecho de uso de la vivienda propiedad de la parte actora, que judicialmente fue atribuido a la demandada Dª. Antonia en sendos procesos de separación y divorcio seguidos con su ex marido D. Moises , el primero de ellos resuelto por sentencia de 28 de marzo de 1985 y el divorcio por resolución de 4 de febrero de 1987.

La citada vivienda fue en su día propiedad del Sr. Moises , quien concertó préstamo hipotecario con la entidad "Banco de Crédito Balear, S. A." en el año 1990. Impagada la hipoteca, se inició, a los pocos meses de su constitución, procedimiento de ejecución, expidiéndose el 18 de octubre de 1990 certificación de cargas, el cual concluyó en venta en pública subasta, rematándose la finca a favor de D. Juan Manuel , quien cedió el remate a D. Cesar , inscribiéndose a su nombre el inmueble en el Registro de la Propiedad por título de adjudicación en pública subasta el 12 de enero de 1993, todo ello en virtud de auto judicial de 21 de abril de 1992, fecha de la subasta. Al propio tiempo, el derecho de uso exclusivo de la vivienda, en función de las resoluciones judiciales anteriormente mencionadas, se hallaba inscrito a favor de Dª. Antonia (inscripción 5ª) desde el 25 de noviembre de 1991.

En el seno del proceso sumario D. Cesar interesó la entrega judicial de la posesión del bien adjudicado, lo que le fue denegado por providencia de 24 de junio de 1992 debido a la existencia de un derecho de uso sobre la vivienda a favor de la actual demandada. D. Cesar persiguió la recuperación posesoria, por medio de demanda de desahucio por precario y por demanda de juicio ordinario de menor cuantía, desestimadas las dos en ambas instancias, la última sentencia de 20 de mayo de 1999 de esta Audiencia Provincial, en la que se lee que el derecho de uso discutido es oponible a terceros con eficacia erga omnes , en tanto dicha medida no sea revocada por el juez de familia en base a una eventual alteración de circunstancias.

El inicial demandante D. Abelardo devino propietario de la vivienda por compraventa a su hermano D. Cesar , en virtud de escritura pública de 22 de marzo de 2007 por precio de 80.000 € y la presente demanda tiene fecha de presentación a 14 de septiembre de 2007.

SEGUNDO .- El caso enjuiciado ha sido, pues, examinado exhaustivamente por numerosas y precedentes resoluciones judiciales, tanto en sus aspectos fácticos, como en sus sucesivas consecuencias jurídicas, sirviendo el anterior fundamento de mero recordatorio.

También la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, atribuido al progenitor no propietario, ha sido suficientemente explicitada en sus diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales, no siempre coincidentes o concordantes, por lo que se estima que, ahora, no merece mayor extensión argumentativa que la ya proporcionada, siendo así que el tema tampoco resulta ser definitivamente esencial en la resolución de la presente controversia.

En la ya lejana sentencia de 28 de marzo de 1985 se inició la atribución del uso de la vivienda discutida a la madre Sra. Antonia , señalando escuetamente en su fallo, tras atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, en la medida complementaria segunda: "La esposa ocupará exclusivamente la vivienda conyugal con toda su dotación y mobiliario". En la fecha del dictado de dicha resolución los hijos del entonces matrimonio, David y Miguel Ángel, contaban con 6 años y escasos meses de edad respectivamente. Tal medida, como se ha avanzado, fue confirmada por la sentencia de divorcio de 4 de febrero de 1987 .

Del análisis de dichas resoluciones judiciales no puede dudarse de que la atribución del uso de la vivienda al progenitor no titular lo fue en cumplimiento de funciones familiares, en protección de los hijos menores o sin independencia personal y económica, aunque no se dispusiera expresamente en la sentencia de 1985 y así se ha venido manteniendo por las sucesivas decisiones judiciales.

Está claro que la modificación de dicha medida, en el seno de un proceso de familia, no está al alcance de quienes son ajenos a la relación familiar y que, como los actores, no están en situación procesal de solicitarla. Y, sin embargo, no se puede hacer de peor condición al adquirente extraño, al que no afecta la obligación de atender a los hijos afectados, que la que tendría el ex esposo y progenitor no custodio, para intentar recuperar el uso del inmueble.

Llegados a esta tesitura, lo que resulta realmente trascendente a los efectos de este litigio es si se ha producido un cambio sustancial que propició inicialmente la atribución del uso a la esposa y su mantenimiento en posteriores resoluciones y si ello es suficiente para provocar la extinción del derecho a petición del nuevo adquirente tras la disolución del vínculo matrimonial y la atribución del uso de que se trata, inscrito en el Registro de la Propiedad.

TERCERO .- En principio hay que aclarar que no es posible atender a la alegación de la demandada-recurrida de que la atribución del uso no lo fue en función de la atención de obligaciones familiares y que fue adoptada en beneficio de los hijos. Se argumenta en la contestación a la demanda y en la oposición al recurso por la representación de la Sra. Antonia , que la concesión del uso de la vivienda lo fue como atribución patrimonial en exclusiva a la esposa, a modo de compensación o reequilibrio de la posición económica entre los cónyuges tras la ruptura de la relación, como si se tratara de pensión compensatoria y sin tener en cuenta la situación familiar entonces existente. La argumentación se sustenta, básicamente, en que en la fecha de la primitiva sentencia y en las condiciones económicas entonces existentes lo habitual era conceder pensión compensatoria a favor de la esposa, lo que se habría conseguido a través de la atribución a la misma del uso exclusivo de la vivienda propiedad del marido. La alegación es insólita e "in extremis", no barajada en los anteriores conflictos judiciales, carente en absoluto de prueba alguna y sólo sustentada en una supuesta presunción en la que entre los hechos y la consecuencia jurídica que se pretende extraer no existe hilo conductor conclusivo, según las reglas del criterio humano.

CUARTO .- Señala, asimismo, la sentencia de instancia en su decisión desestimatoria que el primitivo demandante D. Abelardo no era actor de buena fe, pues al momento de la adquisición por compraventa de la finca, ocurrida, como se ha dicho, el 22 de marzo de 2007, era pleno conocedor de la situación de la misma, sobre la que pesaba el derecho de uso de la demandada, siendo así que el otorgamiento de la escritura de compraventa, entre hermanos -se enfatiza- representaría una simple formalidad, sin intención de trasmitir la propiedad, sino sólo conseguir otro simulado titular, a fin de obtener el reintegro posesorio que no había obtenido el transmitente, a pesar de los numerosos pleitos entablados.

Es sabido que la buena fe se presume y que quien afirma lo contrario o acude a la normativa que proscribe el abuso de derecho o la actuación proscrita de ir en contra de los propios actos, debe probar los elementos de hecho en los que se instala su propia alegación. Nada de ello se desprende, concluyentemente, de los datos de que la escritura de compraventa se otorgara entre hermanos o que D. Abelardo interpusiera la presente demanda poco tiempo después de la trasmisión, pues lo cierto es que D. Cesar , sin acudir a lo que se tilda de subterfugio fraudulento y abusivo y de contrato simulado en connivencia con su hermano Abelardo (sin entrar en motivaciones subjetivas jurídicamente irrelevantes), hubiera podido ejercitar la misma acción, que -como se ha dicho- legitima al titular del dominio a solicitar la extinción del derecho de uso por cambio sustancial de las circunstancias que motivaron su atribución y ante la jurisdicción civil ordinaria y no la especializada de Familia, por las especiales circunstancias del caso.

QUINTO .- De todo lo anterior se desprende que lo fundamental consiste en dilucidar si la atribución del uso de la vivienda discutida, otorgada por primera en 1985 a la demandada en función de la existencia de hijos menores, sigue teniendo actualmente vigencia, cuando los niños que se tuvieron entonces en cuenta tenían ya en la fecha de la sentencia de instancia discutida 31 y 26 años de edad.

De todo lo anterior se desprende que quede sin sentido la atribución a la progenitora no titular del uso de la vivienda en cuestión, pues lo fue como medida protectora de unos intereses que ya no existen, ya que D. David y D. Miguel Ángel gozan de independencia personal y/o económica, de modo que su llamada a juicio en el presente proceso tampoco resultaba necesaria.

Por último, resaltar que el precio acordado en la escritura de compraventa de 22 de marzo de 2007, ciertamente inferior al valor de tasación pericial obtenido por prueba practicada en la instancia, tampoco es indicativo de mala fe, abuso o simulación contractual, resultando intrascendente el dato, justificado por la necesidad de liberar la "carga" conocida, siendo así -además- que no cabe atribuir a los actores un desmedido e ilegítimo afán crematístico, considerando el transcurso de más de treinta años desde que la demandada goza del uso de la vivienda y que se ha descartado que su atribución lo fuera como compensación patrimonial a su exclusivo favor. La precaria situación económica, que se alega, de la Sra. Antonia , no pasa, por consiguiente, por el mantenimiento del uso discutido, sino por su resolución -en su caso- por otras vías, entre las cuales en el proceso se ha apuntado la solicitud de alimentos entre parientes.

SEXTO .- Todos los anteriores argumentos conducen a estimar la pretensión principal de la demanda; esto es, declarar extinguido el derecho de uso a favor de Dª. Antonia sobre el inmueble de autos, lo que supone que resulte inútil y estéril el análisis de las peticiones subsidiarias.

SÉPTIMO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias, dada la complejidad jurídica de la materia que, en alguno de sus aspectos, no ha recibido respuesta judicial uniforme y unánime.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Sara Truyols Álvarez Novoa, en nombre y representación de Dª. Erica y D. Norberto (en sustitución procesal, por su fallecimiento, de D. Abelardo ) contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 18 de Palma, en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso a favor de la demandada Dª. Antonia en relación a la vivienda de autos, con las demás consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.