Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 442/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00340/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004447 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 442 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1806 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L.

Procurador: ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Contra: Amelia

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Ponente : ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a ocho de julio de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1806/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L., representado por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Dª. Amelia , en sucesión procesal de Juan María , hoy fallecido, representada por la Procuradora Dª. Mª. Isabel Campillo García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan María , hoy por sucesión procesal por su hija Dª Amelia , contra Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L., debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de 33.922,56 euros 8TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS), condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de julio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la acción que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora del pleito, se alza en apelación la parte accionada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inacoja los pedimentos deducidos en la demanda originadora de la litis. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se denuncia como único motivo de disentimiento la interpretación errónea de la estipulación secta del contrato; motivo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Por más que el reparo enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia se rubrique en los términos antedichos, lo cierto es que no se reconduce en el cuerpo del motivo la exégesis inadecuada que se imputa a la Juzgadora a quo a la dicción de la estipulación sexta, sino que se sustenta que ha de interpretarse dicha cláusula en conjunción con el resto del clausulado, al ser jurisprudencia consolidada la que proclama que la intención común de las partes de cuya indagación se trata no puede encontrarse en una cláusula aislada de las demás sino en el todo orgánico que constituye el contrato, lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos como el de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del CC . Con independencia del atinado planteamiento en que pivota el desarrollo integrador del motivo y de que la ratio decidendi del tratamiento dispensado a la acción entablada se hizo descansar en la dicción de la tan manida estipulación sexta, lo cierto es que tanto la exégesis, de la cláusula referida como de la yuxtaposición de la misma como la octava ya han sido examinadas por este Tribunal en la sentencia recaída el 6-10-2010 en el Rollo de apelación, donde declaramos: "Pese a que los fundamentos de derecho brillan por su ausencia, de la sentencia se infiere claramente que solo existe la ESTIPULACION SEXTA del contrato de compraventa suscrito por las partes. Dice la sentencia, en su UNICO fundamento jurídico, que:

La claridad de las previsiones contractuales en orden a las consecuencias del no otorgamiento de escritura pública - incluso por causa imputable a los compradores-, y la ausencia en dicha previsión de un contenido contrario a la ley, a la moral o al orden público, obliga a tener tal previsión como ley entre las partes, y que sea dicha previsión la que regule las consecuencias del incumplimiento por el comprador de su obligación de cumplir con lo pactado.

Por tanto, la cuestión que de fondo se discute es si la estipulación sexta del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 13 de diciembre de 2007 puede interpretarse y aplicarse de forma autónoma, sin tener en consideración, en primer lugar, el resto de contenido de la propia estipulación 6a; y en segundo lugar, el resto de estipulaciones del contrato, y más concretamente la ESTIPULACIÓN 8.ª, TODA VEZ QUE LA ACTORA DEJO DE ABONAR LOS PAGOS PARCIALES; para luego determinar si en virtud de dicha estipulación los compradores pueden resolver unilateralmente y sin justa causa el contrato de compraventa cuestionado.

Dicen las referidas estipulaciones:

SEXTA. °- ENTREGA.

La parte vendedora entregará a la parte compradora los inmuebles objeto del presente contrato antes del día 30 de abril de 2009, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en las estipulaciones tercera y cuarta del presente contrato. El acto de la entrega se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa (...).

En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato, se fija como cláusula penal por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, la entrega a la parte compradora del 25 % sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello, sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta.

En el caso de que llegado el momento no otorgara la Escritura Pública de compraventa por causa imputable a la parte compradora, el presente contrato quedará automáticamente resuelto y sin efecto, quedando en poder de la parte vendedora el 25% de entregadas a cuenta por la parte concepto de daños y perjuicios (...).

OCTAVA.- IMPAGO DE LAS CANTIDADES ADEUDADAS

En el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio, la parte vendedora estará facultada para exigir el abono correspondiente más el interés legal del dinero, o la resolución de este contrato, que se producirá, de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada a la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto de conformidad con el art. 1.504 del Código Civil .

Si optase por la resolución, la parte vendedora restituirá a la parte compradora, las cantidades entregadas a cuenta después de deducir y hacer

suyo, como cláusula penal por incumplimiento, el 25 % de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora hasta el momento de la resolución.

CONDICIONANTES INTRÍNSECOS DE LA ESTIPULACIÓN 6.ª:

Comencemos por analizar si se han dado o no los condicionantes de la propia Estipulación 6ª. Para ello, ha de tenerse en cuenta el elemento temporal, esto es, en que [ sic ] momento ejercita la actora la resolución contractual.

En el presente caso, la actora ejercitó la resolución contractual el día 25 de junio de 2008 [documento 35 de la demanda] , mientras que la citación para otorgar la escritura pública de compraventa se efectuó el 10 de diciembre de 2008 [documento 37 de la demanda] , es decir, más de 5 meses después.

Al respecto, la Estipulación 6.ª dice que

En el caso de que llegado el momento no se otorgara la Escritura Pública de compraventa

¿Qué momento es ese? ¿Cualquier momento? ¿Cuándo se le cite a escriturar?

A la sentencia recurrida le es indiferente, pues para ella la cláusula opera automáticamente. ¿Debemos entender por tanto que todas las compraventas que no se formalizan cuando se cita al comprador para escriturar están resueltas porque el comprador no acude a otorgar la escritura?

La lógica nos dice que evidentemente no, que deberá ser cuando el comprador sea citado para otorgar la escritura pública de compraventa cuando el comprador deberá emitir su voluntad resolutoria.

Eso, sería más acorde con lo que dice la propia Estipulación 6' "El acto de la entrega se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa"

Por otro lado, habiendo como hay, una falta de abono de los recibos, o dicho de otro modo, UN INCUMPLIMIENTO PREVIO DE LA ACTORA, que solo abono 5.628,12 E de los 13.132,28 E, ¿ES DE APLICACIÓN LA ESTIPULACION 6a, O ES DE APLICACIÓN LA ESTIPULACION 8.ª?

De la lectura de ambas estipulación es evidente, que el supuesto de hecho descrito se regula en la Estipulación 8' del contrato de compraventa, que habla de las cantidades adeudadas.

En el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio,

NATURALEZA 3URIDICA DE LA ESTIPULACION 6.ª

De los párrafos de la sentencia transcritos resulta que el Juzgado a quo ha interpretado la cláusula sexta de forma aislada sin tener en consideración el resto del clausulado del contrato generando así una interpretación que impide conocer la voluntad real de las partes del contrato.

Sin embargo, de la lectura del contrato no puede deducirse que la voluntad de los contratantes haya sido considerar que en caso de que el comprador no quisiera formalizar la escritura pública de compraventa el contrato se entendería resuelto.

Es preciso interpretar conjuntamente ambas estipulaciones en concordancia con las demás establecidas en el contrato para conocer la voluntad real de las partes al suscribirlo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo número 967/2006 (Sala de lo Civil , sección 1), de 10 octubre (RJ 20066470) señala que:

"Afirma la sentencia de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 106) que el art. 1281 del Código Civil (LEG 1889,27 ) recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente pueden resumirse en tres principios esenciales, como son:

a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes;

b) el principio de autoresponsabilidad [ sic ] de dichas partes contratantes; y

c) el principio de confianza, buena fe en ellas ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 [RJ 1998, 703]).

Aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir, lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( sentencia de 21 de abril de 1993 [RJ 1993 , 3110] que cita las de 20 de abril de 1944 [ RJ 1944, 658] Y 14 de enero de 1964 [RJ 1964 , 153]) (sentencia del Tribunal Supremo e 30 de octubre de 2002 [RU 2002, 9728]).

La intención común de las partes de cuya indagación se trata (art. 1281 del Código Civil [LEG 1889, 27 ) Y sentencia de 2 de febrero de 1975 ) , no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el de la totalidad expresamente reconocido en el art. 1285 del Código Civil ( sentencia de 18 de junio de 1.992 [RJ 1992,5320]) ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1261])". (la negrita es nuestra)

Sentado lo anterior, debemos analizar, pues,

cuál es la NATURALEZA JURIDICA de la tan meritada Estipulación Sexta

Y es que, en realidad, la sentencia apelada no se pronuncia sobre su naturaleza jurídica. Le basta, para resolver la cuestión planteada, con señalar que la citada cláusula es clara, y no contraviene a la ley, la moral o el orden público.

Por tanto, de lo expuesto, todo indica que la sentencia impugnada considera que la mencionada estipulación establece la posibilidad de resolver el contrato sin más; esto es, que lo que regula la estipulación 6.ª son UNAS ARRAS PENITENCIALES, ya que son las únicas que sin causa legal, permiten resolver o desistir del contrato, unilateralmente y en cualquier momento, sin mediar justa causa.

SSTS, de 24 de Diciembre de 1992 , 21 de Junio de 1994 , 18 de Octubre de 1996 , 24 de Octubre de 2002 y 20 de Mayo de 2.004 , entre otras.

No podemos estar mas en desacuerdo con la interpretación realizada en la sentencia apelada, dicho sea esto en términos de estricta justicia, puesto que de la lectura de todo el clausulado del contrato no puede deducirse tal interpretación.

Y es que las arras penitenciales en un contrato sinalagmático, con obligaciones reciprocas como es, en esencia, el de compraventa, han de tener la misma reciprocidad para las partes.

Nótese, sin embargo, que en el contrato no aparece estipulación alguna de la que pueda derivarse la facultad para el vendedor de desistir unilateralmente del contrato a cambio de la devolución doblada o agravada en otro porcentaje pactado de lo entregado.

Al contrario, la estipulación octava recoge la facultad del vendedor de declarar resuelto el contrato, reteniendo el 25% de lo entregado, en caso de incumplimiento por el comprador de la obligación de pago del precio aplazado en los vencimientos correspondientes.

Igualmente, el contrato recoge la facultad del comprador de optar por la resolución del contrato en caso de incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo fijado en el contrato (estipulación sexta párrafo tercero) con la penalización del 25 por ciento de las cantidades entregadas.

¿Qué regula entonces las Estipulación 6a?

La estipulación sexta, en la que se prevé la perdida del 25% de la suma entregada por los compradores por no acudir a firmar escritura pública en la fecha establecida, responde al perfil de unas ARRAS PENALES, que no penitenciales, puesto que lo que pretenden no es favorecer el desistimiento sino sancionar el incumplimiento.

La obligación con cláusula penal es aquella cuyo incumplimiento se sanciona con una pena convencional, entendiendo por ésta la sanción que ha de sufrir el deudor en el caso de incumplimiento de la obligación.

Y es que carece de toda lógica jurídica que las partes, y especialmente el vendedor, hayan querido garantizar el cumplimiento de la obligación con la referida estipulación.

Precisamente en este tipo de obligaciones la pena pretende garantizar el cumplimiento antes que favorecer al incumplimiento que es precisamente todo lo contrario de lo que sucede con la referida estipulación del contrato si se interpreta como lo ha hecho la sentencia impugnada.

En efecto, si esto fuera así, el vendedor estaría garantizando el cumplimento de la obligación de compra de un inmueble por precio total de 337.686,70 e con una pena de 12.663, 26 € (el 25% de las cantidades que debieron ser entregadas), lo que resulta más beneficioso para el comprador incumplidor que para el vendedor cumplidor.

Resulta evidente, con la plasmación de los números referidos al contrato que, de interpretar la referida estipulación de este modo, poca eficacia tendría la cláusula penal en aras de garantizar el cumplimiento del contrato.

La interpretación de dicha estipulación junto con el resto de las estipulaciones del contrato nos lleva a considerar que la tan meritada estipulación sexta no pretendía favorecer el desistimiento del contrato sino sancionar su incumplimiento.

Todo ello lleva a concluir que el párrafo cuarto de la estipulación sexta regula unas arras penales- que no penitenciales- puesto que lo que pretenden no es favorecer el desistimiento sino sancionar el incumplimiento.

Como consecuencia de dicha interpretación el comprador pierde la pena por no escriturar el inmueble sin la posibilidad de resolver el contrato.

Finalmente, la interpretación de la estipulación sexta del contrato realizada por el juzgado de instancia en la sentencia impugnada choca frontalmente con algunos de los principios fundamentales de nuestro derecho de obligaciones. En efecto, dicha interpretación es contraria:

1. Al principio tendente a la conservación de la eficacia de los contratos debiéndose aplicar el instituto resolutorio con carácter restrictivo

2. Al principio de que la resolución del contrato queda reservada para aquella parte del contrato que haya cumplido con sus obligaciones contractuales que podrá invocarla frente a la incumplidora.

3. Al principio de que vea resuelto el contrato la parte que no ha frustrado el negocio jurídico.

4.Al principio de justo equilibrio delas contraprestaciones

Todo lo anterior lleva a concluir que NO EXISTE EN EL CONTRATO UNA FACULTAD DE DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO PARA LA PARTE COMPRADORA , conteniendo la Sentencia de Instancia un grave error interpretativo que además vulnera tanto el artículo 1281 del CC como los siguientes, en especial el artículo 1285 que exige la interpretación conjunta de las estipulaciones del contrato, para así conocer la voluntad de las partes contratantes.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 6.2 Y 1256 DEL

CÓDIGO CIVIL

La sentencia impugnada amparándose en cláusula 6e reconoce la facultad de desistir del cumplimiento del contrato a voluntad del comprador (dejar de acudir al otorgamiento de la escritura pública), lo que no es admisible pues con ello se está infringiendo el principio de la "necesitas" que recoge el artículo 1256 Código Civil que establece que no puede dejarse el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes , pues las obligaciones que nacen del aludido contrato tienen, en palabras del artículo 1091 del Código Civil , la fuerza de la ley entre los contratantes, que deben cumplirlas al tenor de los mismos contratos.

Es decir, la sentencia apelada, quebrantando el artículo 1256 Código Civil y la normativa general de los contratos, deshace el compromiso asumido en el contrato y obliga al vendedor a devolver parte de las cantidades abonadas lícitamente para dar cumplimiento a un contrato como es el de compraventa, consensual, sinalagmático y oneroso, sin alegar motivo concreto, sin causa justificada, lo que es abusivo y, en consecuencia, nulo de pleno derecho, en aplicación del artículo 6.2 del Código. Civil , pues va en contra de la Ley infringiendo todos y cada uno de los preceptos anteriormente citados. ...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que revocando los pronunciamientos de la Sentencia recaída en primera instancia, con las consecuencias inherentes a tal declaración y con imposición en consecuencia de las costas causadas en la primera instancia a la actora así como las de la presente apelación».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de junio de 2010 la representación procesal de don Constancio y doña Visitacion evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La resolución de los contratos

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

QUINTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS, 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12 de junio 1986 , 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial ( SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» ( SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución ( SSTS de 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de « frangente fidem, fides non est servanda », que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución ( STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra ( STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso ( STS de 3 de diciembre de 1955 );

e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. ( STS, 1 de febrero de 1966 , 4 de octubre de 1983 , 25 de octubre de 1988 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -art. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo ( SSTS de 6 de junio de 1983 , 7 de julio de 1987 , 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia ( STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago ( STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación ( STS. 7 de diciembre de 1989 (, como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación ( SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» ( STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

SEXTO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

SÉPTIMO.- II. La interpretación de los actos jurídicos

En orden a proceder al documento en el que la parte actora asienta su reclamación a fin de determinar su genuino alcance y consecuencias, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

OCTAVO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones (« quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio » -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son « verba simpliciter » deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

NOVENO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

DÉCIMO.- Frente a la interesada y subjetiva intelección de la parte actora, la cual de modo harto sorprendente es compartida por el órgano «a quo», la dicción de la estipulación sexta del contrato suscrito entre las partes no configura un derecho irrestricto a pretender la resolución del contrato de forma unilateral y desprovista de una causa justificada, y, en particular, sin previamente haber dado cumplida observancia a la prestación comprometida recayente sobre dicha parte. Un distinto entendimiento, a salvo que explícita e inequívocamente ambas partes hubieran convenido reconocer tal facultad de desistimiento unilateral comporta dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una sola de las partes en abierta contravención del art. 1256 CC .

UNDÉCIMO.- Por lo demás, el contrato celebrado no prevé especie alguna de arras.

A) Consideraciones generales

Las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme versatilidad, tanto que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas. Las arras son una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

1) Arras confirmatorias

Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo. de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

2) Arras confirmatorias penales

Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Las arras penales, lógicamente en mayor medida las que no son sustitutorias, tienen el sentido de reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se siente más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas dobladas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente -cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal. No cabe duda que para un acreedor que quiera ver garantizado el cumplimiento de la prestación que se le debe, la diferencia entre garantizarla con la entrega de unas arras o con una cláusula penal, es la misma que entre "un toma y cien te daré", o sea que vale mucho más lo primero que lo segundo.

3) Las arras penitenciales o de desistimiento

Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del C.C.: un único artículo, el art. 1.454 . Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las disposiciones que regulan instituciones similares, las que se ocupan de la cláusula penal. No solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el art. 1.454 C.C ., en contra de todos los antecedentes históricos del Derecho español, establece que: «si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas».

DÉCIMO SEGUNDO.- Reiterada jurisprudencia, por todas STS 24 de marzo de 2009 recurso 946/2005 "Según recuerda la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2004 , con cita de la de 24 de octubre de 2002 , « ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ». También añade la antedicha Sentencia que es doctrina jurisprudencial constante « la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ") ». En otras palabras, señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 que « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

DÉCIMO TERCERO.- La opinión pacífica de jurisprudencia y autores de que tal precepto no implica una presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambigüedad de las fórmulas normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, habrá de interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, el «plus» de carga que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.

La única duda que puede suscitarse es la de dilucidar qué tipo de arras se quisieron si del pacto y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se sigue que no se quisieron unas arras confirmatorias puras, sin que se aclare si se pactaron penales o bien penitenciales. En tal caso, ciertamente infrecuente, creo que habrá de presumirse que se quisieron penales y dentro de éstas sustitutorias, puesto que las cumulativas, por ser más gravosas para el deudor, no deben presumirse en ningún caso.

Las arras penitenciales no deben presumirse en ningún caso de contrato, ya que resultan excepcionales, puesto que suponen la rescisión de un contrato válidamente celebrado. Tratándose de una promesa de contrato y considerando los antecedentes históricos españoles, podría considerarse que las arras pactadas son de carácter penitencial.

DÉCIMO CUARTO.- Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal, existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de todos los de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato.

Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, sorprendentemente parece plantearse la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal. Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 tenía como tema principal de discusión el sentido de una cláusula incluida en un contrato de compraventa de inmuebles. Dicha cláusula decía textualmente lo siguiente: «Si la compradora no cumpliese lo pactado en el plazo establecido en el apartado tercero (se refiere a la entrega del resto del precio) se dará por resuelto el contrato de compraventa perdiendo la señal de dos millones de pesetas entregada a la empresa vendedora».

Para nuestro Tribunal Supremo esta cláusula está bien calificada al declarar, como hizo la Audiencia, que: «se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la suma entregada».

Parece obvio que aquí lo que ha hecho nuestro más alto Tribunal es definir un pacto de arras penales liquidatorias de los daños, a las que llama cláusula penal, para negar con mayor facilidad lo que se había dicho en primera instancia, que se trataba de arras penitenciales.

Pero la sentencia mencionada no es la única que hace ese tipo de afirmaciones, pues la de 19 de junio de 1979 dice algo similar. En ella el Tribunal Supremo entiende que la cantidad entregada a cuenta del precio de una compraventa a realizar (175.000 pesetas), y que el juzgado calificó de arras penales, es una cláusula penal. Dice así la sentencia: «como así lo convinieron los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y aplicando la función liquidatoria que usualmente le viene atribuida a la stipulatio poenae, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.152 y 1.153 del C.C ...».

DÉCIMO QUINTO.- Es cierto que nos encontramos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los contratantes, y también que es posible pactar una cláusula penal que sustituya la indemnización de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, pero es que los contratantes no solamente han pactado, sino que han pactado y realizado una entrega, y lo que sí está fuera del ámbito de su autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo.

El Tribunal Supremo parece considerar que las arras no son susceptibles de moderación, con lo que podría tratarse de calificar de cláusula penal lo que son arras para utilizar sin problemas la facultad de moderación. Pero dicho expediente es totalmente innecesario, puesto que las arras son moderables, al igual que la cláusula penal.

DÉCIMO SEXTO.- En el presente caso no nos hallamos, puesto que no se pactó así, ante una facultad de retirarse del contrato libremente y sin causa, sino ante una cláusula penal: lo convenido no es que cualquiera de las partes pueda, sin más, desistir del contrato; antes bien, se pactó que si la compraventa no se llevara a cabo en el plazo pactado, o no se formalizara, por incumplimiento de alguna de las partes, tales serían las consecuencias económicas de ello.

En consecuencia, se impone el acogimiento del recurso interpuesto y con revocación de la sentencia de primer grado la desestimación de la demanda formulada".

Este criterio ha de ser mantenido por mor del principio de igualdad en la aplicación de la ley e inexistir razonas poderosas para variarlo, previa la motivación del cambio de criterio; razonamientos que conducen, dicho está, al fenecimiento del recurso.

SEGUNDO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 394 LEC 1/2000 , se ha de imponer a la parte actora vencida el pago de las costas devengadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia. De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Gestesa Desarrollos Urbanos, SL» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid en fecha veintitrés de septiembre de 2010 , en los autos de proceso declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1806/2009 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Juan María , frente a la entidad mercantil «Gestesa Desarrollos Urbanos, SL», procede:

1.- ABSOLVER a la referida entidad mercantil demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

2.- IMPONER a la parte demandante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 442/2011, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.