Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 308/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00340/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 308/11

Asunto: VERBAL 691/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL

POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.340

En Pontevedra a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 691/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 308/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Marí Luz representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. LUIS MARIA NIMO SILVA, y como parte apelado-demandante: D. Aida , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 14 octubre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar la demanda interpuesta por doña Aida en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con su marido contra doña Marí Luz, declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de aguas fecales en utilidad de la finca de la demandada colindante por su viento oeste, condenando a doña Marí Luz a retirar las columnas colocadas para ampliar el portal trasero ubicado en el muro perimetral del cierre de su vivienda, así como a retirar el tubo de aguas fecales y la tapa de registro instalados en la zanja existente en la parte final del camino privado propiedad de la actora y esposo y a reponer la referida zanja , destinada a la recogida de aguas pluviales, a su estado original, y con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Marí Luz, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia estima la acción negatoria de servidumbre que se ejercita en la demanda en relación con un camino que se considera privativo por la parte actora en relación con las modificaciones que en el mismo ha realizado la parte demandada.

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada, a pesar de haber permanecido en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, alegando nulidad de actuaciones al existir un supuesto de litisconsorcio pasivo acreditando que la finca presuntamente dominante le pertenece en copropiedad con Leopoldo , lo que era público y notorio según el Registro de la Propiedad y el Catastro.

No existe controversia sobre tal copropiedad, que reconoce la parte actora.

SEGUNDO . - Efectivamente concurre en la demanda un vicio que veta la posibilidad de conocimiento de las acciones ejercitadas y es la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Como reitera la S.T.S. de 22 de Octubre de 1998 el "litis consorcio pasivo necesario" se encuentra regido "por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes pudieran resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa Juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico-procesal requiere la integración en el mismo de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor." O como establece la ST.S. de 15 de febrero de 1999 es una corriente perfectamente asumida por las corrientes doctrinales del derecho procesal, y la misma se deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los Derechos deducidos en juicio.

Pues bien , tratándose del ejercicio de acciones reales las que realiza la parte actora en el presente pleito resulta meridiano que debió traerse al mismo al otro copropietario, puesto que resulta directamente afectado en el resultado de la resolución que pudiera dictarse.

TERCERO.- En conclusión de lo anterior y conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001que la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte, puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales. No obstante, la consecuencia de la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no es la desestimación de la demanda, sino la retroacción de actuaciones al momento de la comparecencia previa.

En efecto, como recuerda, entre otras , la STS. 5 de diciembre de 2000, ya la Sentencia de 21 de julio del 1991, mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal correspondiente.

Necesaria derivación de lo expuesto es la estimación de este defecto procesal, con la consecuencia de la declaración de la nulidad de las actuaciones practicadas en el juicio de que dimana el presente rollo y la retroacción de las mismas al momento anterior a la celebración de la vista a fin de que la parte actora subsane el defecto interponiendo o ampliando la demanda contra el otro copropietario de la finca colindante.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al no entrarse en el fondo del asunto no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Luz, declarando la nulidad de actuaciones que se retrotraen al momento anterior a la celebración de la vista a fin de que la parte actora subsane el defecto interponiendo o ampliando la demanda contra el otro copropietario de la finca colindante.

No ha lugar a especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.