Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 35/2005 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 35/2005

ORDINARIO NUM. 123/2002

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 1 de septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido los recursos de apelación interpuestos por Construcciones Cantis, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistida del Letrado Sr. Arnau Casals y por la mercantil L'ESTANY PARK, S.L., representada por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y defendida por el Letrado Sr. Rion contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 16 de julio de 2004 en autos de Juicio Ordinario nº 123/2002 en los que figuran como demandante y demandada respectivamente las citadas apelantes.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Cantis, S.L., representada por el Procurador Sr. Román, contra L'Estany Park, S.L., debo condena a ésta a pagarle la cantidad de 67.570,92.-euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por L'Estany Park, S.L., representada por el Procurador Sra. Calles, contra Construcciones Cantis, S.L., debo condenar a ésta a pagarle la cantidad de 46.466,36 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los respectivos recursos, por ambas partes se interesó la correspondiente desestimación.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada por la actora, que reclama el importe de unos trabajos adicionales a los inicialmente encargados por la demandada (construcción de un complejo de 13 viviendas unifamiliares en Av. Cossetania, manzana 35, de Calafell (Tarragona), y estimando parcialmente la reconvención de la demandada al estimarse que se habían facturado por la actora algunos trabajos en exceso o por considerarse que debían estar incluidos en el presupuesto mencionado.

Siendo punto común de los recursos formulados por ambas partes la discrepancia respecto de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, por razones de sistemática se abordan en primer lugar una serie de alegatos formulados por la parte actora en su recurso, refiriéndose a una supuesta indefensión que basa, en primer lugar, en la inasistencia de la misma al examen que el perito judicial efectuó en las obras que tienen por objeto el presente litigio. Si bien es cierto que el art. 345.2 LEC dice que si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo, en el presente caso no consta que la ausencia de la parte actora haya generado una situación tal de indefensión, y sin que conste una mala fe por parte de la demandada.

En relación a la denegación por parte del Juzgador a quo de la práctica de una serie de pruebas testificales, encaminadas estas a probar la realización de unos trabajos cuyo importe reclama la parte actora apelante, pruebas que habían sido previamente admitidas y que la Juzgadora pospuso a la espera de practicar las mismas como diligencia final, lo cierto es que se está ante una irregularidad procesal en este caso, en la medida en que la prueba que ha resultado admitida en la audiencia previa debe ser practicada. No obstante, como la propia parte apelante afirma, ante tal situación no existió protesta alguna y se consintió la decisión judicial, sin perjuicio de que posteriormente se procediera irregularmente, por lo que no procede en esta instancia ni solicitar la practica de prueba ni alegar nulidad procedimental alguna.

También se refiere la parte apelante a limitaciones al derecho de defensa durante el desarrollo de la vista, como contradicciones en las manifestaciones de un testigo, que como tales únicamente tienen como consecuencia que el Juzgador valore debidamente dicha circunstancia, pero sin que ello suponga limitación alguna al derecho de defensa. Tampoco existe vulneración a pesar de la actitud de la Juez, absolutamente inadecuada a las exigencias procesales y al respecto que merecen los Letrados en el ejercicio de su funciones, pero sin perjuicio de lo dicho y de las consecuencias que ello pudiera tener en el ámbito disciplinario, que no es competencia de este Tribunal, la parte apelante no concreta en que aspecto pudo producirse indefensión y falta de tutela judicial efectiva por lo que la cuestión resulta irrelevante en esta alzada para modificar por tales razones la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, la discrepancia común que sostienen las partes en esta instancia es su disconformidad con la valoración de la prueba practicada por el Juzgador a quo, si bien cada una de las partes efectuando una valoración parcial y obteniendo diferentes conclusiones en cada caso.

El recurso de Construcciones Cantis, S.L. discrepa del Juzgador respecto de la estimación de algunos conceptos reclamados por la demandada en su reconvención. Se refiere a una serie de partidas como son: albañilería no realizada, cielo raso de staff en pasillo, formación de peldaños, ayudas a albañilería, muretes de separación de la cubierta, construcción de "shunts" y acabado de cornisas y de los que deduce que la parte actora debe devolver la cantidad de 46.466,36 Euros. En relación a estos debe decirse que la sentencia recurrida se remite lisa y llanamente al criterio del perito judicial, sin mayor apoyo probatorio que sus meras manifestaciones, cuando respecto de la partida de albañilería la parte actora y demandada en vía reconvencional prueba un error en dicha pericial (valora capitulo 12, partida 7, presupuesto de ejecución de obra) que no tiene relación alguna con los trabajos en cuestión, ya que la parte actora ni ejecutó ni "facturó" los trabajos de construcción de escalares de obra, y por ello no procede en modo alguno la condena a su devolución (780.000 ptas, o lo que es lo mismo, 4687,92 Euros). En relación al cielo raso de "staff" en pasillo, la sentencia dice que en todas las viviendas el cielo raso están construidas con plancha tipo STAFF sin junta, partida realizada por administración directa de la promotora, sin embargo la actora sostiene que esta opción no se mantuvo para cocinas y baños sino que solo se adoptó en pasillos y se prueba que se subcontrató a BCN DECO YES, S.L. por Construcciones Cantis, S.L., siendo abonado por esta última, pero no se facturó a la promotora la parte realizada con plancha STAFF. Se trata de unas alegaciones que la propia parte apelante admite que no puede probar, dada la imposibilidad de practicar prueba al respecto, por lo que la misma debe ser rechazada.

Se refiere también la actora a la cantidad descontada por la sentencia en concepto de formación de peldaños. En este punto se considera que asiste la razón a la apelante actora pues efectivamente del presupuesto pactado entre las partes se distingue entre la losa en que se apoyan los peldaños de la escalera y la tabica o parte frontal del peldaño. Puede además preciarse como la parte demandada abonó las facturas 00/046 y 00/064 sin ninguna objeción donde se hace el desglose por dichas partidas y una remodelación del material a petición de la promotora por lo que pagadas aquellas debe ser abonada igualmente la que aquí se reclama y no es procedente su descuento. La cantidad que debe ser abonada es la de 202.980 ptas, es decir, 1.219,93 euros.

En relación al concepto ayudas de albañilería, la Sentencia recoge como importe del mismo la cantidad de 1.900.000- ptas, que es la tenida en consideración por los peritos Sres. Lucas . En este punto la propia actora reconoce que se fijó una partida de 4.500.000'-ptas. que para su pago debía ser objeto de justificación, justificación que se considera acreditada por la propia facturación presentada. Los muretes de separación de la cubierta son también objeto de debate en esta alzada, pues se trata de un elemento constructivo previsto inicialmente entre las partes por un importe de 1.800.000 ptas (10.818,22 euros), que no fueron ejecutados y que no puede deducirse, como tampoco lo hace el Juzgador a quo, que hayan sido cobrados o facturados a la promotora por lo que en tal caso tampoco procede estimarse la petición reconvencional en este sentido.

La construcción de "shunts" genera la correspondiente controversia, en la medida en que si bien las partes presupuestaron la posibilidad de construir shunts (salidas de aire al exterior desde estancias carentes de ventilación), pero no se contemplaba que los mismos llevasen revestimientos en su parte exterior en forma de chimenea, por lo que no procede efectuar deducción alguna al haberse facturado únicamente lo presupuestado, tal como acredita además el perito Sr. Teodoro y por tanto procede el abono de la misma (594.000 ptas), 3.570,01 euros. Finalmente, por lo que respecta al acabado de cornisas, firmadas las facturas correspondientes (doc. 12,19, 23 y 27 presentados con el escrito de contestación a la demanda), no puede la parte tras su aceptación extrajudicial negar su validez en sede judicial.

TERCERO.- Por su parte, la mercantil demandada L'ESTANY PARK, S.A. sostiene en esta alzada que no existe un pronunciamiento específico sobre los pedimentos A), B) y D) que son formulados en vía reconvencional, cuando tiene dicho el TC en Sentencia 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, que cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión no produce incongruencia alguna.

En relación al resto de sus alegatos, este Tribunal coincide en que el pleito tiene por objeto la liquidación de la obra sin que sea obstáculo para ello, tal como manifiesta, el hecho de que se hayan efectuado pagos de certificaciones de obra por trabajos realizados, en la medida en que tales certificaciones gozan del carácter de pagos parciales o cuenta por el total precio pactado o que se determine en su caso por las partes. A lo anterior añade la parte demandada su discrepancia en la valoración probatoria efectuada por el Juzgador a quo, estimando correcta la pericial del Sr. Alejandro , cuestión en la que nos debemos remitir en este punto a las argumentaciones que ya se hacen en Fundamentos anteriores respecto del recurso de apelación formulado por la actora y en consecuencia a la desestimación del recurso al haberse procedido como se ha dicho, por parte del Juzgador a quo a descontar cantidades de forma improcedente dando lugar a una improcedente estimación parcial de la demanda reconvencional.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso formulado por Construcciones Cantis, S.L., no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del mismo. Se imponen a la demandada las costas causadas en esta alzada, dada la desestimación del recurso interpuesto por la misma, todo ello de conformidad al art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR parcialmente en recurso de apelación interpuesto por Construcciones Cantis, S.L. contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2004 dictada en el procedimiento ordinario 123/2002 REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada por L'Estany Park, S.A., con imposición a la misma de las costas causadas por dicha reconvención; sin imposición de costas procesales a la parte apelante por dicho recurso.

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la parte demandada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta instancia.

Así por nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.