Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 138/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0000728

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 138/2011- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001667/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA

Apelante: D. Miguel .

Procurador.- D. JOSE SAPIÑA BAVIERA.

Apelado: D. Samuel .

Procurador.- DÑA.SILVIA GARCIA GARCIA.

SENTENCIA Nº 340/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a uno de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 1667/2009, promovidos por D. Samuel contra D. Miguel sobre "acción negatoria de luces y vistas", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Miguel , representado por el Procurador Dña. JOSE SAPIÑA BAVIERA y asistido del Letrado D. JUAN MANUEL FABADO VALERO contra D. Samuel , representado por el Procurador Dña. SILVIA GARCIA GARCIA y asistido del Letrado D. FRANCISCO MOREDA MORA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA, en fecha 18 de noviembre de 2011 en el Juicio Ordinario 1667/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Samuel , contra D. Miguel , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y, en consecuencia, condeno a los citado demandado, a que, firme que sea la presente Sentencia, PROCEDA EN EL PLAZO DE UN MES O EN OTRO SUPERIOR SI SE JUSTIFICARE NECESARIO, A LA ELEVACIÓN DE LA PARED MEDIANERA, sita entre las propiedades de la C/ CALLE000 n º NUM000 y NUM001 , REPONIENDOLA A SU ALTURA ORIGINAL. SIN expresa IMPOSICION DE COSTAS.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Miguel , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Samuel . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de Mayo de 2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Don Samuel presentó demanda frente a D. Miguel , instando la declaración de inexistencia de servidumbre de luces y vistas a la que alude. Y la condena del demandado a retranquear a su costa hasta la distancia establecida en los artículos 582 y 583 del código civil , el balcón existente en la edificación de su propiedad; y a la restitución, con los medios materiales y humanos necesarios y a su costa y a su estado original, de la pared medianera derribada, conforme a las cotas que especifica. Y ello con base a lo dispuesto en aquellos artículos así como el 576 del mismo código civil .

Y se dicta sentencia en la instancia por la que se estima parcialmente la demanda, condenando al demandado a que, firme que sea la sentencia, proceda en el plazo de un mes u otro superior si se justificara necesario, a la elevación de la pared medianera cita entre las propiedades de la CALLE000 números NUM000 y NUM001 .

Resolución que es apelada por la parte demandada.

SEGUNDO.-

Aduce el recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 577 y 578 del Código Civil en la sentencia que se apela, en consideración a no haber sido justificado el carácter de medianera de la pared divisoria de las propiedades de demandante y demandado, y sí privativa de éste, al menos en cuanto al tramo al que se le obliga reponer. Y que partiendo de la presunción general favorable a la medianería, salvo que otra cosa resultare en virtud del título, signo exterior o prueba en contrario, en la forma que contemplan los artículos 572 y 574 del mismo Cuerpo Legal, considera justificada la existencia de signos exteriores negativos de la misma. Y así, en la primera parte del muro, que constituye el cierre lateral por la derecha de la antigua construcción existente en el fondo de la parcela del demandado destinada a cobertizo, la técnica constructiva utilizada, y en especial para levantar la planta, utilizando diferentes materiales, implicaría la sobreelevación de la antigua pared divisoria entre predios, que hasta 1Ž50 m de altura sería medianera, pero no la sobreelevación, por mor del artículo 577 del Código indicado, en función del derecho del propietario a alzar la pared medianera a sus expensas indemnizando los perjuicios que ocasionara la obra, y al quedar condicionado la adquisición de los derechos de medianería sobre esta parte por el otro propietario, a tenor del artículo 578 del mismo Código , al pago por éste de la parte proporcional del importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se hubiera dado mayor espesor, abono no efectuado por la otra parte. Y, en cuanto al resto del muro divisorio, por la existencia de signos exteriores contrarios a la medianería, como eran los tres pilares o contrafuertes que sustentaban y daban más espesor, consistencia y seguridad al mismo; y el que la pared, en el lado del actor, resultaba completamente lisa, sin ningún pilar en esta parte.

Y, al respecto, a falta de título que concrete la titularidad de la pared divisorio, corresponde estar a lo que se razona en la sentencia de instancia, en cuanto entiende que no queda desvirtuada la presunción de medianería del muro divisoria conforme al artículo 574 del Código Civil , sino, al contrario, se aprecian signos favorables a la misma, con base al artículo 573 del Código Legal referido, a partir del reconocimiento judicial que se hace del lugar, constatando la Juzgadora "a quo" la existencia de pilares idénticos a los que alude el apelante que aparecen en las fotografías que obran en las actuaciones (folios 91 y ss.), de menor altura, en el fundo de la parte actora, lo que le lleva a concluir que la pared fue construida en el terreno de ambos propietarios; el que el pilar contiguo ubicado en el cobertizo de la parte demandada constituye una prolongación de la pared objeto del litigio construido en una parte en el predio del demandante o en otra en el del demandado; y la existencia de una viga que sobresalía atravesando la pared litigiosa hacia la propiedad del demandado. Apreciaciones directas de la Juzgadora de instancia que no se demuestra por el apelante sean equivocadas, y que desvirtúan las que realiza éste en cuanto a la afirmación de ser completamente lisa la pared en la parte del fundo del actor. Independientemente de no poder descartarse, a partir de la observación de tales fotografías, una cierta homogeneidad y continuidad en los dos tramos que se exponen como diferenciados del muro en su parte más fina, no obstante la construcción del cobertizo en que se apoya; y siendo que la existencia de distintos materiales a partir de una determinada altura, no determina de manera obligatoria que su parte más elevada la hubieran efectuado los anteriores propietarios de los que traía causa el demandado, sin perjuicio de haberse podido recabar prueba directa de los mismos para dar certeza a las consideraciones que hace la parte.

Asimismo se aduce que fue necesaria la demolición del muro divisorio a partir de la altura de tres metros al encontrarse completamente en ruina generando peligro, así como quedar fuera de ordenación según el Plan General de Ordenación Urbana PRI de Benimamet al encontrarse sobrepasando los 14 metros de profundidad edificable, obligando el Ayuntamiento de Valencia, tras la demolición, a que la divisoria quedase con una altura máxima marcada por dicho Plan, que era de 3 metros, sin posibilidad de reposición a su altura original, por lo que resultaría inejecutable en sus propios términos la sentencia que así lo decidía, por imposibilidad legal la petición de la parte en tal sentido, y para la que no se concedería licencia por el Ayuntamiento, quedando liberado el demandado de tal obligación conforme al artículo 1184 del Código Civil .

Y sobre ello, no obstante constatarse la dificultad intrínseca que puede suponer la normativa administrativa para reponer el muro a su situación anterior tras la demolición efectuada por el demandado, señalando el arquitecto municipal que depone en juicio como testigo la imposibilidad de conceder licencia respecto a construcciones fuera de ordenación, no se considera, sin embargo, como causa suficiente para desestimar la demanda en ese punto, puesto que la condena que se realiza al demandado es posible legalmente, por permitirla, precisamente, la normativa del Código Civil que se tiene en cuenta en la sentencia de instancia, y si bien esa imposibilidad legal se puede dar, igualmente, cuando preceptos reglamentarios o mandatos de la autoridad impiden la construcción (en este sentido STS de 18 de julio de 2005 ), para la aplicación de la consecuencia que contempla el artículo 1184 del indicado Código , la jurisprudencia exige también, para que la imposibilidad objetiva de cumplir la obligación determine la extinción de la misma, el que no sea imputable al deudor, puesto que si así lo es no es causa de extinción, sino que da lugar a la ejecución forzosa en forma específica o a la indemnización (al respecto STS de 18 de enero de 1999 ). Y, en el presente caso, de no haber llegado la construcción del demandado a estado de ruina y el muro a mal estado, no se habría requerido por el Ayuntamiento a su arreglo llevando al demandado a su demolición, y se podía haber mantenido el muro en su altura original a pesar de estar fuera de planeamiento urbanístico. Por lo que solo al demandado o a aquellos de los que trae causa cabe atribuir "a priori" que haya propiciado la situación al no arreglar antes permitiendo que se llegase a la misma. De tal forma que si en ejecución de sentencia no es posible la realización de la condena de hacer que se impone en sus propios términos, en función de la normativa administrativa vigente en ese momento, la consecuencia no será tanto la liberación del demandado por extinción de la obligación, como su transformación en indemnización de daños y perjuicios equivalente como establece el artículo 18-2º de la LOPJ y a partir de los artículos 705 y siguientes de la LEC .

Razones que determinan el rechazo del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (artículos 398 y 394 de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO .-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1.667/2009.

SEGUNDO .-

SE CONFIRMA la citada resolución.

TERCERO .-

SE IMPONEN las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.