Sentencia Civil Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 267/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 267/2011

Nº Procd. Civil : 194/2011

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 340

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE)

--------------------------------------------------------------

En Zamora, a doce de Diciembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 194/2011 , procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 6 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 267/2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Cecilia , representada por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO TOMAS ROBLEDO NAVAIS, asistida por la Letrada Dª. ROSA MANZANO GARCIA, y como parte apelada, D. Benedicto , representado por el Procurador de los tribunales, D. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ, asistido por la Letrada Dª. Mª LUISA MATEOS TAMAME, y MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Francisco Robledo Navais en nombre y representación de Doña Cecilia contra Don Benedicto , representado por Don Enrique Alonso Hernández, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1º. La Patria Potestad sobre las hijas menores del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º. Se establece un sistema de guarda y custodia compartida sobre las hijas menores que se irá alternando por semanas debiendo el cónyuge al que le va a corresponder la semana entrante desplazarse al domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Zamora donde residirán las menores de forma permanente, los domingos a las 20,00 horas, con derecho del padre no custodio a visitar a sus hijas los lunes, miércoles y viernes de las 18,00 horas a las 20,00 horas en el domicilio familiar, con una excepción a este régimen en períodos vacacionales durante 4 semanas al año.

3º. Se asigna el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Zamora a las hijas menores Lidia y Alicia, donde residirán de forma permanente siendo sus padres los que se vayan alternando cuando les corresponda su custodia, conforme a lo expuesto en el apartado anterior.

4º. En concepto de pensión alimenticia, cada cónyuge deberá ingresar en una cuenta común abierta al efecto la cantidad de 100 Euros por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes para sufragar los gastos de las menores, sin perjuicio de que cada uno de ellos ha de hacer frente a los gastos ordinarios que generen las dos niñas cuando se encuentran con el progenitor custodio, debiendo soportarse los gastos extraordinarios por mitad.

5º. El préstamo hipotecario que grava la vivienda y el personal que grava el vehículo familiar serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad e iguales partes.

No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de noviembre 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Cecilia frente a D. Benedicto , y acuerda la atribución del uso de la vivienda a las hijas menores, debiendo turnarse los padres semanalmente en acudir al mismo en régimen de custodia compartida, con derecho de visita de aquél a quien no corresponda la semana. Igualmente acuerda el pago por mitades de los gastos extraordinarios y préstamos familiares, hipotecario y personal para la adquisición del automóvil, y la contribución mensual de 100 euros por cada cónyuge, sin perjuicio de que deba hacer frente cada uno a los ocasionados la semana en que le corresponda la custodia. Es recurrida por Dª Cecilia quien solicita que se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar, donde conviviría con sus hijas. Pide también que se acuerde el pago de la hipoteca por mitad entre ambos progenitores -lo que ya se había estimado- y que el préstamo personal asociado al vehículo que disfruta en exclusiva D. Benedicto sea satisfecho única y personalmente por él. Al recurso se oponen el demandado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Una vez aquietadas las partes ante la atribución a ambas de la guarda y custodia compartida de las menores, Lidia nacida en mayo de 2005, y Alicia en junio de 2009, se centra el recurso en el uso de la vivienda y el pago del préstamo con el que se adquirió el automóvil familiar.

TERCERO .- En la resolución de las dos cuestiones planteadas, la Sala muestra su conformidad con el razonamiento desarrollado por el Juzgador de instancia, compartido por el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, anteponiendo el interés de las menores al de la madre o el padre y estimando que ello requiere una permanencia de las mismas en el hogar familiar y la convivencia con sus dos progenitores aunque por desgracia deba ser por separado.

Debemos recordar una vez más que en las relaciones paternofiliales informa nuestro Ordenamiento Jurídico el principio fundamental de protección del interés del menor por encima de cualquier otro. Principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución y 2 y 11de la ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor , disponiendo estos últimos que el interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En cuanto se refiere a la proyección internacional, reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño» (artículo 18 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1.989 )".

Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, la Constitución Española en su artículo 39.4 prevé que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». En esta línea, el legislador regula las relaciones paterno filiales en los arts 108 y ss. y 154 y ss. del Código Civil como un entramado de derechos y deberes cuya ratio está constituida por la educación y formación integral del menor.

Y estos mismos principios informan las medidas inherentes al divorcio y separación, contenidas en los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 96 del Código Civil , en los que, partiendo del principio esencial de que «las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», se previene lo necesario en relación con la patria potestad, la custodia, los alimentos, el régimen de visitas y la atribución del uso de la vivienda familiar, pudiéndose concretar como punto común de referencia la conveniencia de los hijos, sus necesidades y la superioridad de su interés.

Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Enero, de Protección Jurídica del Menor , que expresamente previene que en su aplicación «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» (art. 2 ), que «los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna»( art. 3, pfo. 1), que «la presente Ley , sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 Nov. 1989» (art. 3 pfo. 2 ).

Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño. En esta línea de favor "filii", debe procurarse con carácter general «que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, así como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso»

Interés del menor salvaguardo también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 22 de Julio de 2011 que nos dice: "En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010y11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior".

CUARTO.- En el presente caso, previo el detallado y minucioso examen que exige una cuestión tan trascendental como es la que afecta a la familia, ha de confirmarse la determinación adoptada por la Sentencia apelada por sus propios razonamientos. Solicitada por ambas partes la guarda conjunta, se procede a ella con la anuencia del Ministerio Fiscal. La forma de llevarla a cabo se discutió en primera instancia y se combate en esta alzada, interesando Dª Cecilia en ambas instancias que se le atribuya el uso de la vivienda por ser su interés, junto con el de las menores, el más necesitado de protección. Basa su pretensión en la mala situación económica que atraviesa al estar en la actualidad en paro y en la falta de intimidad que provoca el hecho de que cada semana deba abandonar la vivienda para que pase a ocuparla D. Benedicto . A ello añade la conducta rencorosa que denuncia de su marido y la falta de estabilidad que ello provoca en las menores.

De entrada hemos de partir de que los hechos a enjuiciar en esta alzada deben ser los enjuiciados en primera instancia, sin que los alegatos sobre la actual conducta del marido puedan ser valorados ahora, no sólo por ser cuestiones nuevas y por tanto venir así prohibido por ley, sino también por carecer de prueba sobre tales afirmaciones, por lo que se rechazan de plano.

Las versiones que efectúa la esposa sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, carecen también de transcendencia pues no se ajustan a la realidad de lo acontecido en dicho acto ni ponen de relieve que se haya incurrido en algún error por el juzgador al ponderarlas.

La valoración de la prueba en su conjunto, la atribuye la Ley al Juez de Instancia por haberse practicado ante él y poder apreciarla, no sólo por las palabras dichas sino también por las reacciones, actitudes, silencios, titubeos o rotundidad de las partes que en este procedimiento han depuesto. En definitiva, por la inmediación que ha tenido respecto de ella.

No obstante, llegados a esta alzada se transfiere al Tribunal de apelación el conocimiento pleno del litigio, pues así lo ordena la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456 ; pero su actividad debe quedar reducida a verificar que todo se ha desarrollado dentro de la legalidad, a comprobar que la valoración del Juzgador aparece suficientemente expresada en la Sentencia con un criterio racional y sin incurrir en error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, que no deja de serlo pese a lo elaborado del recurso, como ocurre en el presente caso.

QUINTO .- Se declara probado, sin que ello se discuta tampoco en esta alzada, que el régimen ahora acordado es el que venía realizándose tras la separación de hecho, aunque al parecer desplazando a las hijas del domicilio. Igualmente que el centro escolar en al que asiste la hija mayor así como la guardería a la que a veces acude la pequeña, están muy próximos al domicilio familiar y distan siete kilómetros de la residencia del padre. Tales circunstancias han motivado que la Sentencia acuerde mantener el mismo régimen de custodia compartida, pero sin la movilidad de las menores.

Atender a la petición de paliar la actual inestabilidad económica que ahora padece la madre en detrimento de la estabilidad domiciliaria de las menores resulta contrario, por egoísta, a la doctrina que hemos expuesto en el fundamento tercero, por lo que no puede acogerse. No es posible sacrificar el sosiego e intimidad que proporciona un hogar estable a las menores en aras de su pretensión, con la cercanía al colegio y guardería, con la intimidad de su propio dormitorio y casa donde tener sus libros, ropas, juegos, en definitiva con una vida desarrollada en un entorno único en el que desarrollar su personalidad. Si resulta incómodo para la apelante el trasladar sus enseres personales, y alega pérdida de intimidad, debe entender que esta Sala no quiera tal incomodidad para sus hijas.

SÉXTO .- El pronunciamiento sobre el pago del préstamo del vehículo no puede acogerse, debiendo rechazarse por los mismos acertados y suficientes fundamentos de instancia que se dan aquí por reproducidos sin que quepa añadir nada más. El coche se usa para, entre otras cosas, trasladar a las hijas al colegio.

SÉPTIMO .- Dado lo especial de la materia del recurso, no se imponen las costas a ninguna de las partes, debiéndose acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 )

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de Dª Cecilia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora el día 20 de mayo de 2011, que confirmamos sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para interponer el recurso oportuno, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deberá realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.