Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 616/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00340/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 616/11

Autos nº 633/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández

SENTENCIA nº 340/12

En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Rebeca , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Marina Fullana, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mª del Carmen Pecharromán Jiménez, y como parte demandada -apelada Dº Joaquín , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José-Luís Sastre Santandreu, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Blanca María Lorenzo Monerri; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 11 de julio de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 633/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Rebeca contra don Joaquín . Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, Dª Rebeca , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida parece apuntar el derecho de mi representada a la percepción de la indemnización que por compensación a la dedicación a la familia y al matrimonio tendría en virtud de lo dispuesto por el art. 1438 Cc , para declarar seguidamente que se desestima la acción en este sentido planteada por esta parte, porque el Juzgador a quo entiende que debería haberse ejercitado en el procedimiento de divorcio que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mahón, motivando tal conclusión en:

a) Que dicha indemnización, si procede, debe fijarse a la extinción del régimen de separación de bienes, del tenor literal del art. 1438 CC .

b) Que dicho anterior criterio también viene establecido en el art. 774.4 Lec .

c) Que dicho criterio se ha recogido por la Jurisprudencial, así la SAP Valencia de 28 de marzo de 2006, Sección 10 ª, FJ 4°.

Pues bien, entiende esta asistencia legal, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa que hierra el Juzgador en sus tres motivos de desestimación.

En cuanto al primero, es decir, del tenor literal del art. 1438 Cc : El mencionado artículo no se encuentra en sede de los efectos legales comunes a la separación, divorcio y/o nulidad, por el contrario se encuentra en el Título II, Libro IV del Código Civil. El Capítulo IX, Título IV, Libro I del Cc (art. 90 a 101 ), que regula, precisamente, los efectos comunes a la separación, divorcio y/o nulidad, no menciona entre tales efectos o medidas la compensación del art. 1438 Cc , y por lo tanto, siendo el proceso matrimonial contencioso un proceso especial, el mismo sólo puede versar sobre las pretensiones de la separación, divorcio o nulidad o sobre las peticiones que se articulen amparándose en el Título IV, Libro I del Código Civil. En consecuencia, el objeto de esta litis queda expresamente excluido del objeto de los procesos matrimoniales.

Permitir que en el proceso matrimonial se acumulase la acción de compensación del art. 1438 Cc . estaríamos admitiendo que, en realidad, se pudieran acumular a tal proceso especial matrimonial, acciones que, por razón de la materia, deben ventilarse en juicios de diferente tipo o naturaleza, lo que infringiría lo dispuesto en el art. 73.1.2° Lec sobre admisibilidad de acumulación de acciones cuando la reclamación de la compensación por razón de la cuantía, debería hacerse en juicio ordinario.

En este sentido, la SAP Murcia de fecha 15 de junio de 1988 , ya estableció la imposibilidad de acumular la petición de la indemnización del art. 1438 Cc al proceso matrimonial de divorcio, puesto que la regulación de éste no prevé como materia específica el referido artículo que se encuentra fuera de los arts. 90 a 101 Cc y 770 Lec ., como específicos del proceso matrimonial.

Por otra parte, en cuanto a la motivación de que la acción de compensación del art. 1438 Cc debe ejercitarse "a la extinción del régimen económico matrimonial" nos llevaría al absurdo de que en los casos de extinción de separación de bienes por causas distintas a la del dictado de la sentencia de separación, divorcio o nulidad (por ejemplo: Capitulaciones matrimoniales o la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges) no cupiera el derecho a la reclamación de la compensación del art. 1438 Cc ., obligando a los cónyuges a acudir al proceso matrimonial para demandarla o privar al cónyuge supérstite a dicho derecho puesto que nunca podría acudir a un proceso matrimonial por carencia sobrevenida de objeto.

En cuanto al segundo de los motivos de desestimación de la compensación aducidos en la Sentencia de instancia, entendemos que tampoco es ajustado a derecho. El art. 774.4 Lec establece que "defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado". No regula, por tanto, como decisiones de orden público a adoptar por el Jugador en los procesos especiales matrimoniales, la compensación del art. 1438 Cc . Primero, porque como ya hemos apuntado más arriba se encuentra fuera de los efectos propios de la separación, divorcio y/o nulidad; y segundo, porque la indemnización del art. 1438 Cc , no es de orden público, por lo tanto, es disponible entre las partes y en consecuencia, no se encuentra entre los arts. 90 y 101 Cc , sino contrariamente entre el de las obligaciones matrimoniales, como tal contrato que es el matrimonio, y por lo tanto, libre entre ellos de pacto. Además, está hablando del establecimiento de unas medidas definitivas, y no del procedimiento en sí, que sería el art. 770 Lec , que, precisamente regula el procedimiento especial matrimonial.

Precisamente, el derecho a percibir la indemnización del art. 1438 Cc ., lo es del pacto libre y expreso o de la costumbre (en el caso de matrimonios como el litigioso) en el reparto de la forma de asumir las obligaciones familiares.

Por último, en cuanto al argumento de desestimación de la acción del art. 1438 Cc en base a lo recogido por la jurisprudencia, no podemos decir más que dicha jurisprudencia no es unánime, como tampoco lo son los criterios doctrinales al respecto, y que si bien la STS 14 de julio de 2011 establece las bases para la determinación de la cuantía de dicha indemnización, no hace lo mismo en cuanto a unificar el procedimiento en el que debe ser solicitada la referida indemnización.

De hecho, en la práctica forense de los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales, según D. Juan Pablo González del Pozo, Magistrado-Juez del Juzgador de Primera Instancia n° 24 de Familia de Madrid, es la teoría de la acción por el declarativo correspondiente por la cuantía de la indemnización solicitada la que se está imponiendo ( SAP Valencia de 7 de julio de 2001 ).

Sentado lo anterior, y la discrepancia en cuanto al criterio del Juzgador de Instancia, que, por otro lado, sumiría a mi mandante en una total indefensión por no haber articulado su anterior asistencia legal tal reclamación, y ante una total desproporcionalidad de los efectos de un divorcio que no habría considerado su aportación del matrimonio y la familia en especie e industria (téngase en cuenta que la previsión del art. 1438 Cc se produce tras Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1978, sobre igualdad de los cónyuges), debe tratase, para el caso de que por la Sala se admitiese la temporalidad y adecuación del proceso para la reclamación de la indemnización del art. 1438 Cc ., en la base para el cálculo de la misma, materia en la que desgraciadamente no ha entrado a valorar el Juzgador a quo al partir de la consideración previa de su desestimación por inadecuación y extemporaneidad del proceso de reclamación.

Sobre ello, y ante la sobrevenida jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de julio de 2011 , y que, además ha resultado ser el criterio finalmente a aplicar en la determinación de tal compensación, que ha sido el del salario mínimo, uno de los que esta parte barajó en su demanda. Entendemos, por tanto, en base a la unificación de jurisprudencia realizada por la referida Sentencia del Tribunal Supremo, que en caso de admitir la procedencia del proceso entablado y por tanto, que la Sala entre a valorar el derecho a la percepción de la compensación del art. 1438 Cc , deberá valorarse el derecho de la Sra. Rebeca en base al salario mínimo que debería haber percibido en caso de trabajar fuera del domicilio o lo que hubiera percibido una señora contratada a tal efecto, ambos criterios planteados por esta asistencia legal en su escrito de demanda.

En cuanto a las costas.

Entiende esta parte que no es ajustada a derecho la imposición de las costas a su asistida, ni siquiera en el caso de que no estimara el presente recurso de apelación, por entender que no existe unanimidad de criterios doctrinales ni jurisprudencia en la fijación del proceso mediante el cual debe articularse la acción del art. 1438 Cc .

Las dos posiciones, accionar el art. 1438 Cc a través del proceso matrimonial y la de accionar mediante procedimiento declarativo correspondiente por la cuantía de la compensación que se solicita, son defendibles y existe, como se ha expuesto en los antecedentes anteriores Jurisprudencia que avala las dos corrientes doctrinales.

Por ello, consideramos, que aun para el caso de que por la Sala se considerara ajustado a derecho el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia 101/11 de fecha 11 de julio de 2011 , deberá ser estimado parcialmente nuestro recurso en el sentido de no imponer a la Sra. Rebeca las costas en base a los criterios anteriormente expuestos.

En virtud de todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que: " teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo y acuerde tener por presentado en tiempo y forma Recurso de Apelación contra la Sentencia 101/11 de fecha 11 de julio de 2011 ; de traslado a las demás partes personadas para su oposición y eventual impugnación de la Sentencia, y en su día, remita a los Autos a la Sala de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca competente para su resolución. ". A todo lo cual se opuso la parte apelada, haciéndolo en base a los motivos que obran en su escrito, a los que procede remitirse sin perjuicio de las referencias a ellos en la Fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, doña Rebeca , ejercitaba acción contra don Joaquín alegando, en esencia, que: 1) que el día 22 de diciembre de 1962 las partes litigantes contrajeron matrimonio canónico en la localidad de Mahón; 2) que el día 10 de enero de 2007 el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mahón dictó sentencia por la que decretaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges; 3) que el demandado realizó una serie de movimientos bancarios de los distintos depósitos de titularidad común entre los ex cónyuges hasta que el día 28 de julio de 2006 transfirió la cantidad de 178.000 euros a una cuenta unipersonal; 4) que, al ser cuentas de titularidad indistinta, la parte actora solicita que se declare la propiedad de la mitad del saldo transferido que cifra en 89.000 euros. Subsidiariamente, ejercitaba contra el demandado una acción de enriquecimiento injusto al considerar que la transferencia del mencionado saldo a una cuenta unipersonal ha provocado una situación de desamparo en la señora Rebeca que no ha podido desempeñar, durante los 45 años de matrimonio, ningún trabajo debido a su dedicación a la familia. De forma alternativa, la parte actora ejercitaba la acción prevista en el artículo 1.438 del Código Civil solicitando que se fije una indemnización de 86.147,63 euros en concepto de compensación por trabajos del hogar.

La representación procesal del demandado, don Joaquín , se opuso a las pretensiones ejercitadas de contrario alegando, en síntesis, los siguientes extremos: 1) que no se puede acceder a la acción declarativa de dominio pues los fondos que componían las cuentas de titularidad indistinta eran propiedad exclusiva del demandado; 2) que tampoco se puede estimar la acción de enriquecimiento injusto por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia; y 3) que debe rechazarse la pretensión de compensación por trabajo para la casa pues el demandado también contribuyó a los trabajos del hogar y, en cualquier caso, la dedicación de la actora no fue plena ni exclusiva pues contaba con la ayuda de, al menos, una asistenta.

La sentencia de instancia desestimo íntegramente la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas procesales; alzándose frente a dicha resolución la parte actora en los términos concretados en los Antecedentes de la presente resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona las consideraciones de la sentencia de instancia respecto del pretendido derecho de la actora a la percepción de la indemnización por compensación a la dedicación a la familia ex art. 1438 del Código Civil (CC ), cuando la citada resolución entiende que debería haberse ejercitado en el procedimiento de divorcio que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mahón; sosteniendo la apelante que el art. 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) no regula, como decisiones de orden público a adoptar por el Jugador en los procesos especiales matrimoniales, la compensación del art. 1438 CC .

En sentido, considera la Sala oportuno resaltar que, ejercitándose inicialmente por la actora una acción declarativa de dominio sobre la mitad del saldo transferido desde la cuenta de titularidad indistinta de los litigantes a la cuenta de titularidad unipersonal de don Joaquín , reclamando la actora la cantidad de 89.000 euros, es finalmente aceptada por la actora la consideración judicial, sostenida en la sentencia apelada, cuando afirma, con cita a la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que las cuentas corrientes bancarias expresan una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuren como titulares de las mismas contra el banco que las retiene, y el mero hecho de su apertura con titulares plurales no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos, y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos, por todo lo cual el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta o indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes igualitarias a los figurantes titulares. Pues, de hecho, dicha interpretación no se cuestiona en apelación, viniendo la parte apelante a admitir las conclusiones de la sentencia de instancia cuando, al respecto, afirma que: " 1.- La cantidad de 178.000 euros que se transfirió por el demandado desde la cuenta n° NUM000 a una cuenta unipersonal tiene su origen en ingresos efectuados exclusivamente por el señor Joaquín . Estos ingresos procedían de varias fuentes: en primer lugar, de los ingresos en efectivo o por transferencia que efectuaba o recibía periódicamente don Joaquín como forma de pago de la cuota hereditaria de su difunta madre y que se ha estimado en la cantidad de 49.000 euros; en segundo lugar, de los pagos efectuados por GESA por indemnización y por ayuda de jubilación que ascendía a 2.767.101 pesetas y 2.127.000 pesetas, respectivamente (documento 3, b de la contestación a la demanda); y, en tercer lugar, de los ahorros que ha ido rentabilizando el señor Joaquín mediante la suscripción de depósito o la compra de acciones y que se reflejan en el extracto de la cuenta n° NUM000 .". No en vano, la parte actora reconoció durante su interrogatorio, y también en el Hecho 7° de la demanda que la señora Rebeca no ha ejercitado ningún tipo de actividad laboral retribuida durante los 45 años de vida conyugal, dedicándose al cuidado de los seis hijos y a la realización de las tareas del hogar.

Enmarcado así el debate, llegamos a la acción que la parte actora ejercitaba en segundo lugar, de forma subsidiaria, relativa a la existencia de un pretendido enriquecimiento injusto; la cual se fundamentó en que en el hecho de que la actora, al dedicarse a las tareas del hogar y al cuidado de los seis hijos, no habría podido desarrollar una carrera profesional, lo que habría implicado un detrimento de su patrimonio. Sin embargo, no cuestiona la parte apelante las afirmaciones judiciales en las que, en base a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto, sostiene que: " ...se aplica exclusivamente en casos de ruptura unilateral de uniones de hecho. Esta doctrina se ha elaborado precisamente por la falta de una normativa específica que desarrolle los efectos de esta ruptura y prevea las posibles compensaciones entre los convivientes en caso de producirse un desequilibrio económico. En el caso del matrimonio, esta doctrina no resulta aplicable por cuanto el Código Civil y los distintos Derechos forales incluyen normas que pretenden dar solución a las situaciones de desequilibrio patrimonial. Así, por ejemplo, con la regulación de la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ) o con la compensación por trabajo del hogar ( artículo 1438 del Código Civil ).". Resultando conveniente recordar que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Finalmente, la parte actora ejercitaba, de forma alternativa, la acción prevista en el artículo 1.438 del Código Civil solicitando que se condene el demandado a abonarle la cantidad de 86.147,63 euros en concepto de compensación por trabajos para el hogar; precepto que establece que " los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación ". Derecho que tiene su regulación específica en el artículo 4.1 de la Ley 5/1961, de 19 de abril , por el que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares, donde se señala que " los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia. Si se incumpliere, total o parcialmente, este deber por parte de uno de los cónyuges, podrá el otro solicitar del Juez que adopte las medidas oportunas a fin de asegurar su cumplimiento ". Al respecto, el Juzgado explica razonadamente los motivos por los cuales esta indemnización debió ser tratada juntamente con las demás peticiones ejercitadas en el pleito que puso término a la situación matrimonial, conclusión que alcanza en base a los siguientes extremos:

1.- La dicción literal del artículo 1438 del Código Civil establece que dicha indemnización, si procede, se debe fijar "a la extinción del régimen de separación". A su vez, el artículo 95 del Código Civil establece que "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial". De acuerdo con dichos precepto, podemos deducir que la parte actora debió solicitar dicha compensación en el Divorcio contencioso 501/2006 por ser éste el procedimiento en el que se ventilaron y resolvieron todas las cuestiones referentes a los efectos del divorcio en los términos previstos 90 y 103 del Código Civil. Ello parte de la consideración de que el Juez que resuelve el procedimiento principal tiene un conocimiento global, tanto en el aspecto personal como en el patrimonial, de los efectos que se derivan del divorcio y, en consecuencia, ostenta una mejor posición para fijar la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil .

2.- Este criterio también se deduce de lo previsto en el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que "en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para algunos de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna". Es decir, que la sentencia que acuerda medidas definitivas debe resolver, entre otros extremos, sobre las cargas del matrimonio y precisamente el artículo 1438 del Código Civil establece que la compensación por el trabajo para la casa "será computado como contribución a las cargas".

Interpretación que es susceptible de respaldo por razonable y razonada, además de acorde a Derecho como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, ya que, habiendo existido un previo procedimiento de divorcio donde se ventilaron todas las cuestiones relativas a ruptura del matrimonio -entre ellas la concesión del uso de la vivienda familiar y la también concesión de una pensión compensatoria solicitada por la esposa merced al desequilibrio precisamente derivado de tal ruptura- era allí donde debió, en su caso, haberse interesado dicha indemnización a fin de dilucidar globalmente todas las cuestiones de carácter económico que se producían como consecuencia del divorcio. Téngase presente, en dicho sentido, que la sentencia de divorcio de fecha 10 de enero de 2007 , obrante en autos, otorgó a la Sra. Rebeca el uso indefinido de la vivienda familiar, propiedad del demandado, incluido el garaje, y fijo una pensión vitalicia de 400.-€ a favor de la hoy actora; y que, como afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares número 2, de fecha 24.3.10 (que confirmó la de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictada con el número 69, de fecha 25 de febrero de 2009 ), en su Fundamento Jurídico Cuarto, si bien la pensión y la compensación son compatibles "la reclamación se tendrá que hacer conjuntamente para que se puedan ponderar adecuadamente". Cabe resaltar que, en dicho sentido, la citada sentencia del TSJIB, tras concluir en el anterior Fundamento Jurídico que el Parlamento de las Islas Baleares no introdujo en la reforma de la Compilación operada por Ley 8/1990, de 28 de junio, en la redacción del artículo 4 , la figura de la "compensación" (figura que, sin embargo, nueve años antes, había sido introducida en el Código Civil al darse la nueva redacción, por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, a su artículo 1.438 para el supuesto de extinción del régimen de separación de vienes), afirmaba lo siguiente (el subrayado es de la Sala):

"Cuarto.- Sin embargo este mismo Parlamento aprobó la Ley 18/2001 de 19 de diciembre, de Parejas Estables (LPE) definidas, en su artículo 1 , como "las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria en una relación de afectividad análoga a la conyugal" y que se inscriban voluntariamente, aunque con inscripción constitutiva, en el Registro de Parejas Estables de les Illes Balears. La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico civil Balear al introducir la "compensación económica" en su artículo 9, dedicado a los "Efectos de la extinción en vida" de la pareja estable, y en el que, en lo que ahora interesa, se lee que "El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto" y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

Este es uno de los "derechos mínimos" establecidos en la ley, que se caracterizan por ser "irrenunciables hasta el momento de ser exigibles" (art. 4.1), y se prevé que su pago "se deberá hacer efectivo en un plazo máximo de tres años, con el interés legal que se haya reconocido. Se ha de pagar en metálico, excepto acuerdo entre las partes o decisión judicial por causa justificada que establezca el pago en bienes" (art. 10.4), siendo compatibles la pensión y compensación del art. 9 "pero la reclamación se tendrá que hacer conjuntamente para que se puedan ponderar adecuadamente" (art. 10.5)

Admitida, en tales términos, para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio, aún en defecto de modificación del art. 4 de la CDCB.

La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación, divorcio o nulidad y no es necesario hacer esfuerzo argumentativo alguno para concluir que la convivencia, en cualquiera de ambos regímenes, puede, en hipótesis, haber supuesto una idéntica situación de "desigualdad patrimonial" entre los miembros de las parejas o matrimonios que implique para uno un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento injusto del otro.

En el aspecto jurídico el matrimonio es el modelo seguido para diseñar la LPE.

En su Exposición de Motivos se lee que "se ha considerado oportuno hacer una regulación consonante con la Compilación de Derecho civil de les Illes Balears" y su articulado no sólo caracteriza a las "parejas estables" por "una relación de afectividad análoga a la conyugal", como hemos visto, sino que guarda estrecha relación con el esquema y contenido de la Compilación y, además, dedica las dos Disposiciones adicionales y la Disposición final segunda a mantener la equiparación de la pareja estable al matrimonio en el ámbito normativo propio de esta Comunidad de manera que, respectivamente, "Los miembros de una pareja estable que estén sometidos al régimen estatutario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Illes Balears o al régimen del personal laboral al servicio de ésta, se entenderán equiparados, en cuanto a derechos y obligaciones, a los cónyuges; en el marco de la esfera competencial autonómica"; "Los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderá de igual aplicación para los miembros de una pareja estable" y "La Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en el marco de sus competencias normativas, regulará por ley el tratamiento fiscal específico para los miembros de las parejas estables previstas en esta norma y equiparará su régimen en la medida que sea posible, al de los cónyuges."

Esta línea se ha confirmado en la Ley 3/2009 de 27 de abril, del Parlamento de las Islas Baleares, que ha aprovechado una Disposición adicional para añadir un punto quinto al artículo 5 de la LPE en el que se lee que "En todas las relaciones patrimoniales, si consta convivencia, será de aplicación supletoria el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears".

El que el régimen matrimonial en la CDCB sea, en defecto de pacto, el de separación de bienes es algo neutral para lo que estamos analizando si se tiene en cuenta que también la LPE, en idéntico supuesto, prevé un régimen económico de la pareja en el que "cada uno de los convivientes contribuirá al sustento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia" (art. 5.1 ) y en el que "cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administración de sus bienes, así como los que adquiera durante la convivencia" (art. 5.4), preceptos que recuerdan el contenido de los artículos 3. 2 y 3 y 4.1 de la CDCB.

No hay diferencias, tampoco, en el régimen sucesorio pues en el artículo 13 de la LPE se lee que "Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada, el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo".

Por todo lo dicho hay que concluir que entre ambos supuestos se da la "identidad de razón" prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE.

Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española .

Si se estudia, por ejemplo, la Legislación Catalana se verá que, a diferencia de la nuestra, ha reconocido expresamente la "identidad de razón" entre estas situaciones semejantes y ha procedido con coherencia legislativa ya que tras haber introducido la "compensación económica" solo para los matrimonios por la Ley 8/1993, del Parlamento de Cataluña, que modificó el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, le dio, más tarde, nueva y detallada redacción en los artículos 41 y 42 del Codi de Família, aprobado por Ley 9/1998 de 15 de julio, y el mismo día, por la Ley 10/1998 de Unions Estables de Parella, la extendió, con regulación idéntica, tanto a la unión estable heterosexual (arts. 13 , 14.3 y 16.2) como a la homosexual ( arts. 31 , 32.3 y 32.2 ). "

Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a la pretensión indemnizatoria.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a las costas procesales, la parte apelante considera que no es ajustada a derecho la imposición de las costas, ni siquiera en el caso de que no estimara el presente recurso de apelación, por entender que no existe unanimidad de criterios doctrinales ni jurisprudencia en la fijación del proceso mediante el cual debe articularse la acción del art. 1.438 del Código Civil . Argumento que, en la opinión de la Sala, no resulta exento de alguna razón, más aún a la vista de la proximidad entre la antedicha sentencia del TSJIB, referida por este Tribunal, y la demanda de autos, y, desde luego, habida cuenta de que no se discutido por la parte apelada tal cuestión, pues nada dice respecto de la petición de no pronunciamiento en costas instada por la apelante; por lo que procede la estimación del recurso en dicho punto ( art. 394 LEC ).

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben recibir el tratamiento referido en el Fundamento jurídico anterior; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Rebeca , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Marina Fullana, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 11 de julio de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 633/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en costas, acordando en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en primera instancia.

3) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.