Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 697/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 697/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 561/2010

S E N T E N C I A Nº 340/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 561/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de DON Victoriano , representado por la procuradora Dª. GRACIA SOLER GARCIA y dirigido por el letrado D. JUAN CARLOS GOMEZ LEON, contra DOÑA Carina , representada por la procuradora Dª. EULALIA RIGOL TRULLOLS y dirigida por el letrado D. JAVIER VICENTE ARCHE HERMOSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio de fecha 19 julio 2007 dictada en los autos 593/2007 de este Juzgado, en el sentido de que la pensión de alimentos para el hijo David a cargo del padre, será de 399 € con las mismas condiciones de pago y revisión anual en aquella establecidas. Se desestima la petición de supresión o disminución de la pensión compensatoria. Sin pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, que estimó parcialmente la demanda deducida por D. Victoriano , contra Doña Carina , con la consecuencia de la reducción de la pensión de alimentos del hijo común, a cargo del accionante, hasta una suma de 399 euros mensuales, ha sido objeto de apelación por el demandante, que postula en la formulación de su recurso, la extinción de dicha pensión alimenticia, así como de la pensión compensatoria constituida en favor de la demandada, ambas en el proceso de divorcio, o subsidiariamente la reducción de ambas en la cuantía que se considere pertinente.

La demandada, parte apelada en la presente alzada procedimental, y el Ministerio Fiscal, se han opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- En sentencia de divorcio de 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona, en sede de proceso consensuado, se disolvió el vínculo conyugal existente entre D. Victoriano y DOÑA Carina , con aprobación del convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación quinta del convenio regulador se dispuso la constitución de una pensión de alimentos para el hijo del matrimonio DAVID, entonces menor de edad y sujeto a la guarda y custodia de su madre, a cargo del progenitor, por cuantía de 450 euros mensuales, con carácter vitalicio dado que presentaba un grado de disminución del 80%, debido a un retraso moderado y a una psicosis infantil, entre otras deficiencias.

La indicada prestación, si bien se denominó en forma vitalicia, se dispuso en el convenio regulador su posible modificación al alza o a la baja en funcion de las necesidades del menor y de las posibilidades del alimentante, siempre que concurriese un cambio sustancial de las circunstancias en el alimentante o alimentista, y a través del pertinente proceso judicial.

Es decir podía alterarse al alza o a la baja su determinación cuantitativa, pero manteniéndose el carácter de prestación vitalicia, por deseo mutuo de los suscribientes plasmado en el convenio regulador.

Siendo así la voluntad de los progenitores ha de decaer en su integridad la pretensión deducida en la demanda, en forma principal, y ahora en sede de la presente alzada procedimental, relativa a la extinción de la pensión de alimentos de DAVID, al tener naturaleza vitalicia, sin perjuicio de que examinemos si procede su reducción, a tenor de lo pactado en el convenio regulador, lo que constituye la pretensión subsidiariamente solicitada.

Los hechos acreditados en el proceso, sobre el percibo por parte de la demandada de una prestación de la Seguridad Social, por un importe de 509,60 euros mensuales, por tenencia de hijo discapacitado y otra de 416,98 euros mensuales como compensación económica derivada de la Ley de Dependencia, no exime al progenitor de atender las necesidades alimenticias de su hijo, que ha visto aumentado el grado de discapacidad, ascendiendo en la actualidad a un 86%, según documental aportada al proceso, pues las prestaciones públicas que percibe no han de impedir el cumplimiento de la obligación alimenticia asumida en el proceso de divorcio.

Sí que puede considerarse el actual montante de las ayudas públicas, y la necesaria contribución de la madre a las necesidades alimenticias de su hijo, con el subsidio de desempleo que recibe de 426 euros mensuales y los 150 euros mensuales de pensión compensatoria, para reducir la prestación de alimentos a cargo del progenitor, hacia su hijo DAVID, en la forma que ha señalado la sentencia apelada, es decir en un importe de 399 euros mensuales, pronunciamiento que confirmamos, por estar aquilatado a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, y atendidos los gastos del descendiente que ascienden a 1030 euros mensuales, que en parte son sufragados con las ayudas públicas que percibe.

TERCERO.- La situación de desequilibrio económico, que motivó la constitución en favor de la esposa de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, se muestra todavía concurrente, sin que se aprecie la causa extintiva pactada en el convenio regulador, relativa al acceso al mercado laboral de la beneficiaria de la prestación, con percepción del sueldo superior a 750 euros, dado que se encuentra en desempleo, con un subsidio de 426 euros mensuales.

Evidentemente no puede sumarse el subsidio de desempleo citado con las ayudas públicas que recibe por hijo discapacitado y por la Ley de Dependencia, pues las mismas están destinadas en beneficio del hijo sujeto a la discapacidad o situaciones legales de dependencia.

En su consecuencia las pretensiones impugnatorias del recurso, sobre la extinción de la pensión compensatoria o sobre su disminución, han de ser desatendidas, pues persiste el desequilibrio económico desde el momento que, frente al subsidio de desempleo de la demandada, el actor recibe un salario de 1.670 euros mensuales, lo que determina mantener la pensión compensatoria en la forma consensuada en el convenio regulador del divorcio.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación supone imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, por aplicación del principio del vencimiento objetivo, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, y a tenor de lo proclamado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña GRACIA SOLER GARCÍA, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 20 de abril de 2011, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 561/2010 , y en su consecuencia se confirma la sentencia de primera instancia, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.