Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 661/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 661 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 2844 de 2009

SENTENCIA NÚM. 340 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día siete de junio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez en comisión de servicios del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2844 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Doña Aurora , representada por el Procurador Don Pascual Llorens Cubedo y defendida por la Letrada Doña Antonia Valls García; y Casa Amiga Promoresidencial S.L., representada por el Procurador Don Leopoldo Segarra Peñarroja y defendida por el Letrado Don Álvaro Sendra Albiñana; y como apelada, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Doña Mª Concepción Motilva Casado y defendida por el Letrado Don Roberto Hernández Martínez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Don Pascual Llorens Cubedo en nombre y representación de Doña Aurora debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre la actora y la mercantil CASA AMIGA PROMORESIDENCIAL S.L en fecha 4 de septiembre de 2006, condenándola a estar y pasar por esta declaración y a en consecuencia a la devolución de la cantidad de 84.218,89 euros con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda con expresa imposición a la demanda de las costas causadas.

Y que debo absolver y absuelvo a la mercantil ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., de todas las pretensiones contenidas en la demanda con expresa imposición a la actora de las costas causadas a dicha entidad ."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Aurora se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia revocando la parte de la dictada en primera instancia que hace referencia a la compañía de seguros Zurich y dictando otra condenando a Zurich España, Cia de Seguros y reaseguros, S.A. de forma solidaria, junto con casa Amiga Promoresidencial a que abone a Doña Aurora la cantidad de 84.218'89 € con los intereses moratorios fijados en el art. 20.4º de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha de interposición de la demanda, así como a las costas procesales.

Por la representación procesal de Casa Amiga Promoresidencial S.L., se interpuso igualmente recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas para la contraparte respecto de las devengadas en primera instancia y sin imposición de las ocasionadas en la alzada.

Se dio traslado a las partes litigantes de los recursos de apelación referidos, presentándose por Seguros Zurich y Casa Amiga Promoresidencial S.L., sendos escritos oponiéndose al recurso de apelación presentado por Doña Aurora , haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses. Por Doña Aurora , como consecuencia del traslado de la apelación formulada por Casa Amiga Promoresidencial SL, se presentó escrito diciendo que interponía impugnación y oposición contra la sentencia, solicitando que se dictara sentencia decretando la inadmisión de dicho de recurso de apelación o desestimándolo con imposición de costas a la parte apelante. De dicho escrito se confirió traslado a su vez a Casa Amiga Promoresidencial S.L., que presentó escrito al objeto de contestar a las alegaciones contenidas en el mismo.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 15 de noviembre de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de noviembre de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las diligencias o subsanaciones que resultaron pertinentes (y que se tuvieron por verificadas mediante sendas Diligencias de Ordenación de 26 de abril y 11 de mayo de 2012 respectivamente), por Providencia de fecha 13 de junio de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de junio de 2012, llevándose a efecto lo acordado. Previamente, mediante Auto de fecha 22 de mayo de 2012, se inadmitió como prueba documental la copia de resoluciones judiciales que por ambas partes apelantes se aportaron durante la tramitación de sus respectivos recursos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó en el presente pleito acción resolutoria de un contrato de compraventa de una vivienda en la playa de Moncofa por la parte compradora (Sra. Aurora ) sobre la base de haber incurrido la vendedora demandada (Casa Amiga Promoresidencial SL) en publicidad engañosa (al no haberse construido el puerto deportivo en cuyo entorno se ubicaba aquella conforme a los folletos publicitarios de la promoción al tiempo de la venta) y haber incumplido el plazo previsto para su entrega, con petición de devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio.

Esta última petición se dirigió además con carácter solidario frente a la aseguradora Zurich sobre la base del contrato de seguro firmado con la misma por la promotora a los efectos previstos en la Ley 57/68.

Formulada oposición expresa por las codemandadas, la sentencia impugnada estima parcialmente la demanda en el sentido de acoger la pretensión deducida contra la vendedora y rechazar la dirigida contra la aseguradora.

Se basa esencialmente en el primer caso la Juez de Instancia en que ha incumplido el contrato la promotora al ofertar una vivienda en un entorno inexistente al tiempo de la entrega y que se desconoce cuando tendrá realidad, rechazando no obstante que concurra un incumplimiento del plazo de entrega que pudiere facultar a resolver el contrato.

En el segundo caso, se fundamenta básicamente la absolución de la aseguradora que el supuesto que ha determinado la resolución del contrato no es objeto de cobertura.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la compradora demandante como la vendedora codemandada. La primera, en orden a que se extienda la condena a la aseguradora en los términos que postuló en la demanda. La segunda, al efecto que resulte desestimada la demanda en su integridad.

El recurso de apelación de la parte actora se fundamenta de manera esencial, a la vista de las alegaciones que lo integran, en denunciar una errónea valoración de la prueba de la Juez de primer grado por no haber apreciado incumplimiento del plazo pactado para la entrega, su carácter esencial, la posibilidad de resolver el contrato sobre su base y la cobertura de dicho supuesto en la póliza concertada con la aseguradora codemandada por no haber llegado las obras a buen fin.

El recurso de apelación de la promotora se basa fundamentalmente en que se ha infringido la doctrina jurisprudencial recaída en torno al art. 1.124 del C. Civil por existir un incumplimiento previo de la compradora (por impago de varios plazos del precio) que le inhabilitaba para resolver el contrato; que no se ha frustrado el contrato ni concurre incumplimiento grave; que tampoco ha concurrido publicidad engañosa; que se ha infringido el art. 222.4 de la LEC en relación con las sentencias firmes obrantes en autos y que en caso de mantenerse su condena estaría justificada que no se le impusieren las costas procesales conforme al art. 394 de la LEC .

SEGUNDO.- Partiendo de dichos extremos debemos realizar las siguientes determinaciones antes de entrar en el análisis de las cuestiones suscitadas en esta alzada:

1.- Aunque la representación procesal de la Sra. Aurora ha denominado como de impugnación y oposición el escrito presentado al objeto de evacuar el traslado conferido del recurso de apelación deducido por Casa Amiga Promoresidencial SL, y de hecho el Juzgado ha estimado que además de oponerse al recurso también impugnaba la sentencia, es evidente de las alegaciones que lo integran y su suplico que únicamente se formula oposición al recurso, interesando su inadmisibilidad o desestimación, por lo que a todos los efectos únicamente debemos tener por formulada oposición pese a la tramitación seguida.

2.- Estimamos que no concurre causa de inadmisibilidad del recurso deducido por Casa Amiga Promoresidencial SL desde el momento en que no se discute que se dedujo en plazo tomando en consideración la aclaración solicitada de la sentencia y la resolución de la misma, sin que sea asumible sin más la posición de la contraparte a la vista de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 , reiterada con posterioridad. Dice esta resolución que " La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria", lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento."

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, a la vista de las alegaciones de las partes en relación con el acervo probatorio obrante en autos, apreciamos que la resolución del contrato decretada en la instancia no resulta pertinente desde el momento en que había incurrido en un incumplimiento previo y grave la parte compradora que le inhabilitaba para pedir la resolución pretendida conforme a una doctrina jurisprudencial tradicional y reiterada recaída en aplicación del art. 1.124 del C. Civil , sin que además podamos estimar justificado que dicho incumplimiento tuviere como causa motivadora el incumplimiento de la otra parte que conllevara la ausencia de pérdida de la facultad resolutoria.

Como consecuencia de dicha determinación, sobre la que ambas partes demandadas pusieron el acento en sus alegaciones pero que no fue objeto de examen en la instancia, se impone indefectiblemente la desestimación del recurso deducido por la Sra. Aurora al carecer de todo sentido de no darse lugar a la resolución a la vista de sus argumentos y teniendo presente que la construcción garantizada ha sido concluida (cuenta ya con licencia de primera ocupación). De manera correlativa procederá lógicamente la estimación del otro recurso de apelación deducido por la vendedora o promotora.

CUARTO.- Basamos nuestra decisión en las siguientes consideraciones:

1.- Como expuso esta Sala en Sentencia de 12 de julio de 2010 , " dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, s.2ª, de 10 de diciembre de 1.998 "una unánime y consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 1986 [RJ 19861275 ], 29 febrero 1988 [RJ 19881310 ], 28 febrero 1989 [RJ 19891409 ], 16 abril 1991 [RJ 19912696 ] y 10 abril 1997 [RJ 19972877]) exige que quien ejercite la acción no haya incumplido sus obligaciones, excepto si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues, en tal supuesto, es la conducta de éste la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de sus compromisos".

En la misma línea, dice también la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2011 que " Es sabido que el artículo 1124 del Código Civil , relativo a la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas basada en el incumplimiento de la otra parte, debe ser puesto en relación con el artículo 1100 del mismo cuerpo legal y la doctrina jurisprudencial, contenida en las Sentencias de 9 julio 1981 (RJ 19813074 ), 16 febrero y 18 marzo 1991 (RJ 19912265 ), y 8 febrero 1993 (RJ 1993690 ) y 10 de abril de 1997 (RJ 19972877). La jurisprudencia exige que quien ejercite la acción no haya incumplido a su vez la obligación que le incumbe. En suma, reiterada doctrina legal supedita la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas contemplada en el artículo 1124 del Código Civil a que la parte que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que le incumben. Así se dice en Sentencias de 22 de octubre de 1985 (RJ 19854963), 144 de abril y 30 junio de 1986 (RJ 19861852 ), 13 de marzo de 1990 (RJ 19901693 ), 18 de marzo y 22 de mayo de 1991 (RJ 19912265 y RJ 19913783), 9 de mayo de 1994 (RJ 19943891) entre otras muchas. Esta Sección Tercera viene diciendo lo mismo, pudiendo citarse, entre las más recientes, la Sentencia núm. 397 de 25 de noviembre de 2011 . "

2.- No ha sido objeto de discusión que se pactó un precio de 404.898,70 euros, de los que 40.489,87 euros debían abonarse a la firma del contrato (que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2006), con un calendario de pagos posterior hasta el mes de octubre de 2008 a razón de 2.429,39 euros mensuales, con satisfacción del resto a la entrega de llaves.

3.- Tampoco ha sido objeto de discusión que se dejaron de abonar los plazos correspondientes a los meses de febrero de 2008 y mayo a octubre del mismo año ambos inclusive.

4.- El 5 de febrero del año 2009 la parte compradora remite un burofax (folio 112) a la vendedora por el que, sobre la base de una publicidad engañosa acerca de la construcción de un puerto deportivo en el entorno de la vivienda adquirida, requiere la devolución de las sumas entregadas a cuenta del precio. Dicha comunicación es contestada de manera inmediata por la vendedora (folio 114) refiriendo cuestiones atinentes a la tramitación de la construcción del puerto y mensualidades dejadas de abonar.

5.- No consta comunicación alguna previa de la parte actora dirigida a la codemandada vendedora desde el inicio de los impagos hasta el burofax reseñado, de igual modo que tampoco consta indagación alguna de la parte compradora acerca de la situación atinente al puerto deportivo hasta el 11 de marzo de 2009 en que se presenta escrito en el Ayuntamiento solicitando información acerca de la construcción del mismo y que recibe contestación en fecha 13 de junio de 2009 (folio 67).

Como consecuencia de la doctrina expuesta y hechos referidos, aunque compartiéramos la posición de la Juez de primer grado de que concurre un incumplimiento contractual por la ausencia de construcción del puerto deportivo en cuyo entorno se ubicaba la vivienda adquirida a tenor de los folletos publicitarios de los que se sirvió la vendedora para la captación de los correspondientes clientes, incumplió previamente la parte compradora al dejar de abonar varios plazos (de ahí la gravedad de su calificación ya apuntada), sin que podamos estimar acreditado que estos impagos vinieran motivados por la situación atinente al puerto deportivo, esto es, por el incumplimiento a la postre apreciado (de manera que operaran al modo de justificación y se conservara la facultad resolutoria conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha), en la medida en que no consta que al tiempo de iniciarse los impagos se comunicara a la vendedora el motivo de dicho proceder, se resolviera el contrato o se tuviera conocimiento de la situación real en que se encontraba la tramitación del proyecto de construcción del puerto deportivo, habida cuenta que el reflejo de todas estas actuaciones es muy posterior al incumplimiento reseñado, como puede comprobarse comparando las fechas a que se remonta el mismo y la de las comunicaciones e instancias reseñadas.

Ante dichas circunstancias, el que a posteriori se pretende aducir que vino motivado ese impago por el incumplimiento previo atinente al puerto deportivo (como viene a realizarse en el burofax reseñado) carece de toda relevancia, pues no resulta válido asomar una justificación ex post facto sino que lo relevante es la presente (o denotadota del proceder escogido) en el momento de contradecir lo pactado como razón de ser del comportamiento seguido al objeto de poder valorar su pertinencia dentro del desarrollo ordenado de la relación contractual de que se trate.

Es más, no puede dejarse de tomar en consideración que se impagó la mensualidad de febrero, se abonaron las de los meses de marzo y abril, y posteriormente ya no se abonaron ninguna de las otras mensualidades previstas con anterioridad a la entrega de llaves. Esta sucesión de impagos y pagos casa mal con el incumplimiento en que se ha pretendido justificar, máxime cuando se aduce que el mes de marzo se pagó por error sin mayores explicaciones adicionales y obviando que además de marzo también se pago la mensualidad de abril. En todo caso, de atender a que fue en febrero como parece indicar la parte actora que se decidió no pagar nos encontraríamos en todo caso que transcurrió en torno a un año hasta que se pretendió realmente la resolución sobre la base del incumplimiento que luego se adujo para justificar dicha actuación y se interesó realmente la obtención de información acerca de la situación del puerto, petición ésta última que lo lógico es que se hubiese situado al inicio de los impagos de seguir la posición de la demandante. Idéntica valoración merece el hecho que no obre contestación alguna al requerimiento de la promotora en noviembre del 2008 para la elección de materiales (folios 541 y 542).

No prescindimos tampoco de que se vislumbra de las declaraciones de la vendedora en el interrogatorio de que fue objeto que se ha pretendido justificar el conocimiento del incumplimiento en que veían que no hacían el puerto y que se decía que no lo iban a hacer, pero no hay elemento probatorio alguno de esta última circunstancia, al margen de la valoración que pudieren merecer dichas manifestaciones (dada la referencia a que era su hijo quien se ocupa propiamente del tema), y respecto la primera no cabe considerar que concurriera una justificación en los términos exigidos cuando no vino acompañada la contravención a los términos del contrato por la consiguiente comunicación a la contraparte indicando el motivo de la misma o avalada por un conocimiento debido del estado de tramitación de la construcción del puerto, que propiamente si que se había iniciado como no ha venido a discutirse a la vista de la documentación e informes del Ayuntamiento obrantes en autos, por mucho que pudiere concurrir ya cierta indeterminación a la vista de lo que contestó ya el Ayuntamiento a la promotora en mayo del 2008 (folios 539 y 540), circunstancia que no empece a lo anterior por el comportamiento de la actora y resultado de la actividad probatoria desplegada que ha sido valorada.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación deducido por Dª Aurora determina que deban imponerse a la misma las causadas por su recurso, a tenor de lo establecido en los artículos 398- 1 y 394-1 de la L.E.C . Por el contrario, conforme al art. 398 reseñado, no procede especial pronunciamiento respecto las devengadas por el recurso deducido por Casa Amiga Promoresidencial SL al haber sido acogido.

Como consecuencia de dichos pronunciamientos en relación con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , procederá declarar la pérdida de la cantidad depositada para recurrir en el caso de la Sra. Aurora , mientras que procederá su devolución en el caso de la parte apelante restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Aurora , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez en comisión de servicios del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha siete de junio de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2844 de 2009, y estimando el recurso de apelación formulado contra la misma por la representación procesal de Casa Amiga Promoresidencial SL, revocamos la resolución recurrida en el sentido de, con desestimación de la demanda, absolver a la reseñada Casa Amiga Promoresidencial SL de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la demandante Dª Aurora de las costas causadas por las mismas, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos referentes a la codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros SA.

En cuanto a las costas de esta alzada, no realizamos especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso deducido por Casa Amiga Promoresidencial SL, mientras que se imponen a Dª Aurora las causadas por su recurso.

Procédase a devolver a la apelante Casa Amiga Promoresidencial SL la cantidad depositada para recurrir, cuya pérdida se declara en el caso de la otra apelante Dª Aurora , de conformidad todo ello con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.