Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 594/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00340/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 594/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a dos de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUIICO ORDINARIO Nº 952/09 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 594/11 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -PÉREZ CABANELAS, S.L.- , con C.I.F. B-15841851, y domicilio en c/Callejón de García Nº 2 bajo- A Coruña, representada por el Procurador/a Sr/a LODOS PAZOS y bajo la dirección del Letrado Sr/a FONTENLA BLANCO; y como APELADOS/DDOS: -D. Saturnino -, con D.N.I. Nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 A Coruña, representado por el Procurador/a Sr./a PAINCEIRA CORTIZO y bajo la dirección del Letrado Sr./a MONTERO CARRÉ, y D. Luis Pablo , con D.N.I. Nº NUM003 , y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM001 NUM005 , A Coruña, representado por el Procurador Sr. MOREDA ALLEGUE y bajo la dirección del Letrado Sr. ÁLVARO GRAÍÑO, sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 14-06-11, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la entidad PÉREZ CABANELAS, S.L., contra Saturnino y Luis Pablo , y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad Pérez Cabanelas, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Lodos Pazos.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 23-12- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Lodos Pazos, en nombre y representación de la entidad Pérez Cabanelas, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte a los Procuradores Sres. Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Saturnino , en calidad de apelado y al Procurador Sr. Moreda Allegue, en nombre y representación de D. Luis Pablo , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 30-Enero-2012 se señaló para votación y fallo el día 26-Junio-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, y estando configurado en nuestro Derecho el recurso como de "plena cognitio" procede un examen de toda la documental para determinar si arquitecto y aparejador fueron contratados para la excavación, como sostiene el recurrente.

Pues bien, el proyecto de derribo contemplaba el apuntalamiento de las casas que lo necesiten, efectuado por el arquitecto Sr. Saturnino , pero no existe ninguna acreditación documental de que el citado arquitecto elaborase ningún proyecto de excavación . Véase que el proyecto (parte del cual obra en las actuaciones) del edificio no contemplaba ningún sótano . Únicamente al F-145 se menciona excavación mecánica y zanjas hasta cotas de cimentación, que como explicó el aparejador en el interrogatorio consistía en hacer una excavación puntual de zapatas, cuando lo efectuado fue mucho mayor. El arquitecto demandado igualmente sostuvo que en su proyecto no iba sótano, "y nos encontramos que se había excedido dos metros, una barbaridad".

Desde luego tampoco existe ninguna acreditación documental de que el aparejador, contratado ulteriormente, pues el inicial falleció, lo hubiese sido para dirigir la excavación, no habiendo participado siquiera en el proyecto de derribo. Por ello no se comprende la llamada al proceso de éste último.

Fuera de la manifestación del promotor que ejercita la presente acción resarcitoria, negada por los demandados, el único que está sosteniendo que se les "avisó verbalmente" del inicio de las obras, es el actor, pareciendo muy extraño que si la denuncia y quejas de los vecinos del inmueble colindante fueron del mes anterior, no se avisara al arquitecto y aparejador del proyecto -que no contemplaba sótano- hasta el día anterior de la caída del muro medianero.

En definitiva, si no consta una comunicación por escrito, no se suscribió el acta de replanteo, no se comunicó al Ayuntamiento el inicio de las obras, el proyecto no contemplaba sótano y se carecía de licencia para el sótano, todo conduce a entender a que la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada es del todo coherente y lógica, no pudiendo ser sustituida por las apreciaciones subjetivas del recurrente, y sin que la petición de una grúa obste a la solución apuntada, pues tal elemento podía obedecer a la simple construcción.

No puede sembrarse así el confusionismo la contratación de los profesionales demandados no se efectuó para la excavación siendo llamados ante las dificultades surgidas (pues nótese que no hubo ninguna en el derribo, permaneciendo el solar sin actividad varios meses) cuando el constructor inició la excavación que provocó el desmoronamiento del muro de la casa Nº 8. Pero que hubieran comparecido ese día, siendo llamados por el promotor, ordenando la inmediata paralización de la obra y el apuntalamiento del edificio, no supone en modo alguno haber asumido su responsabilidad.

La única pericial practicada acredita que la excavación en vaciado dejó sin apoyo lateral parte de la cimentación corrida que penetraba en este solar, rompiendo el equilibrio preexistente, provocando el colapso del muro. Los apeos y apuntalamientos realizados y la proyección de hormigón consolidaron y restablecieron las nivelaciones y el muro. Concluyendo el perito que la causa del derrumbe del muro no "fue la falta de apuntalamiento de la pared medianera" sino la rotura del equilibrio de dicha pared como consecuencia de la realización de la excavación para el vaciado . Es decir dado el tiempo que transcurrió entre el vaciado (Octubre) a la caída en Abril tras la excavación, revela que la causa fue la excavación, y no la falta de apuntalamiento, iniciándose la excavación sin conocimiento de los técnicos porque ni siquiera estaba previsto con tal profundidad.

Por lo demás una lectura del libro de Órdenes aportado en la contestación a la demanda, refleja el derribo de 18 de Octubre, de acuerdo con el proyecto objeto de licencia de 18.III.2003, y la presencia el 13 de Abril de 2005 a las 11,30 horas en la obra de arquitecto y aparejador, "estando también presente el palista", comunicándose por los mismos la necesidad de arriostrar urgentemente las paredes medianeras, y haciendo constar que al día siguiente estando el arquitecto en Barcelona se les comunica el desplome, poniéndose en contacto con el promotor para que desalojara los habitantes del edificio colindante. Terminado el aseguramiento, al arquitecto notifica a la propiedad su decisión de rescindir el contrato y no continuar con la obra.

De hecho el nuevo proyecto fue realizado por otro arquitecto.

En consecuencia cualesquiera que fueran las razones para iniciar la obra por el promotor, con una excavación no prevista en el proyecto, no puede involucrarse de las consecuencias dañosas a los demandados.

Por lo demás, causa suma extrañeza que no se hubiera aportado un contrato escrito con la empresa que supuestamente hizo la excavación, cuyo representante legal declaró como testigo (indicando que tenía un encargado de obra y un facultativo de minas), cuando se respondió que se emitió factura y que si se hizo contrato, la cual nunca ni en los procedimientos anteriores, ni en el presente el promotor adjuntó al procedimiento, debiendo verse con cautela su afirmación de que tal excavación se llevó a cabo bajo la dirección de los demandados "porque era delicado el tema", siendo el promotor cliente suyo, y desde luego no tardándose en limpiar un solar 8/10 días, aún reconociendo que había un sótano que era lo que se estaba haciendo. Manifestaciones que deben verse con cautela como se dijo, al ser también un posible responsable.

SEGUNDO.- Las conclusiones del informe pericial no han quedado desvirtuadas, máxime cuando la experiencia nos enseña la actividad arriesgada que supone la excavación entre medianeras, no estando prevista en el proyecto, y por tanto de acuerdo con lo probado desconocida por los técnicos, actuar negligente del actor que no puede imputarse a los demandados, continuase o no la excavación después de la orden de paralización de los técnicos.

Como tampoco las conclusiones del magistrado de instancia, de que el derribo se produce no por la falta de apuntalamiento, sino por la obra de excavación que orada la zapata, sabiendo que existían problemas por las denuncias de los vecinos y sin embargo no avisando a los técnicos hasta el día anterior del derribo del muro medianero, al agravarse la situación.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado.

TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, de 14.6.2011 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.