Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 523/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00340/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 523/2011

Autos nº: 446/2008

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

P. Apelante: DOÑA Marisol

Procurador: DON JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

P. Apelada: D. Benjamín

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 3 4 0

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 28 de marzo de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 446/2008; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Marisol , representada por el Procurador DON JOSE ANTONIO PEREZ CASADO; y de otra, como parte apelada, DON Benjamín ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de julio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Benjamín , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Martín Antón, contra doña Marisol , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Reino García, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de su patria potestad.

El uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye al menor y a su padre, en cuya compañía debe quedar.

La madre, a falta de acuerdo entre las partes, podrá disfrutar del siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 22:00 horas, hasta el domingo a las 21:00 horas, en que el menor será entregado en el domicilio paterno.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, la madre deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 150 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, hasta que el menor alcance su independencia económica. Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de su hijo.

Don Jose Pedro deberá abonar a doña Felicisima , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales durante un periodo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandante, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."; y asimismo en fecha 27 de septiembre de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE SUBSANA error advertido en los nombre y apellidos de las partes en párrafo 6º del fallo de sentencia de fecha 23/07/10 , en los siguientes términos, debe decir:

Don Benjamín deberá abonar a Doña Marisol , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales durante un periodo de dos años, ."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Marisol , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que en el caso no procede señalar pensión de alimentos para el hijo menor; o, subsidiariamente debe ser reducida; los gastos extraordinarios de los hijos deben ser consensuados por las partes y establecer que las cargas las debe atender al 100% el Sr. Benjamín o reducir el porcentaje de ella; y, finalmente, se debe señalar a favor de esta parte pensión compensatoria en cuantía de 400 € mensuales y por plazo de 4 años; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 22 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 7 de diciembre de 2010; finalmente, por decreto de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2011, se declara desierta la impugnación de la sentencia apelada en su momento efectuada por la representación legal del Sr. Benjamín .

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de la Sra. Marisol a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuanta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos para el hijo menor en 150 € mensuales, cantidad mínima pero que ayudará a atender dignamente a las necesidades del hijo y que podrán ser satisfechos por la madre obligada con tal prestación con lo que reconoce cobrar de su trabajo en el Ayuntamiento de Velilla de San Antonio y según es de ver de las nóminas de los folios 76 y siguientes y según es de ver también de las nóminas de los folios 82 y siguiente de colaboraciones para Transcom Word Wide Spain como teleoperadora. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia apelada en este punto.

TERCERO.- En cuanto a la obligación de la apelante, Sra. Marisol , en contribuir en la pensión de alimentos de su hijo cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde octubre de 1998 que dice: "no obstante la diferencia entre las partes en cuanto a la estabilidad laboral e ingresos, por muy profunda que sea, no puede en modo alguno exonerar al hoy recurrente de cooperar, en la medida de sus posibilidades, a la atención primaria de las necesidades del hijo, so pena de vulnerar el categórico imperativo del art. 93 del C.C . conforme al cual el juez "en todo caso" determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos del hijo y que solo podrá tener una atenuación o supresión de la prestación en el caso de carecer el progenitor de ingresos o ser los mismos tan exiguos que no pudieran permitirle atender otras necesidades que las de su estricta supervivencia y siempre que el hijo tuviera otras posibilidades de cubrir sus necesidades alimentarias; y es evidente que tales circunstancias extremas no se dan en el caso por lo que se insiste la madre tiene que contribuir en los alimentos de su hijo y en la proporcionada cantidad que se ha señalado.

CUARTO.- Procede, seguidamente, desestimar la pretensión de elevar la cuantía de la pensión compensatoria a 400 € al mes y por plazo de vigencia de 4 años, pues, efectivamente, la Sra. Marisol , no deberá forzar su suerte ya que el órgano judicial "a quo" ha concedido generosamente este instituto jurídico forzando la naturaleza de la pensión del art. 97 del c.C . y concediéndola a favor de persona cualificada, que actualmente trabaja y percibe ingresos con los que poder subvenir a sus propias necesidades y sin olvidar que estamos en fase de crisis o patología matrimonial; y también ha sido generosa la representación legal del Sr. Benjamín al dejar desierta la impugnación de la sentencia apelada. Pensión compensatoria forzada que conviene dejar como está.

QUINTO.- Procede, finalmente, confirmar la sentencia de instancia en cuanto a fijar los gastos extraordinarios de los hijos y las cargas del matrimonio al 50%; el tema de que los gastos extraordinarios de los hijos deben ser consensuados, se ha resuelto por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en el art. 776/4 de la L.E.C .; y el tema de los gastos del domicilio familiar, suministros, es tema o cuestión también resuelto por la amplísima casuística jurisprudencial; si bien cabe advertir que al órgano judicial de la primera instancia no se le pidieron tantos detalles, lo que no es propio hacerlo por primera vez a través del recurso de apelación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marisol , representada por el Procurador DON JOSE ANTONIO PEREZ CASADO; contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2010 , aclarada por auto de fecha 27 de septiembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada ; dictada en el proceso sobre divorcio número 446/2008; seguido con DON Benjamín ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a