Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 389/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00340/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.340

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballiño, seguidos con el n.º 215/2010, Rollo de Apelación núm. 389/2011, entre partes, como apelante D. Evelio , representado por la Procuradora D.ª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la Letrada D.ª Sonia Calvo Tato y, como apelados, D.ª Miriam y D. Jacobo , representados por el procurador D. Jesús Marquina Fernández , bajo la dirección del Letrado D. Elisendo Castro Lorenzo.

Es ponente la Ilma. Sra. D.Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Miriam en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre d. Jacobo constituida por sus hermana Dña. María Rosa y D. Jacobo en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su fallecido padre D. Romualdo y constituida por sus hermanos D. Luis Francisco , Dña. Dolores , y Dña. Graciela representados todos ellos por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistidos del letrado Sr. Castro Lorenzo, y como demandado D. Evelio representado por el Procurador Sr. García López y asistido de la Letrada Sra. Calvo Tato, Y DECLARO:

Como herederos ab intestato de la fallecida Dña. Julia a sus sobrinos Miriam y María Rosa , y Jacobo , Luis Francisco , Dolores y Graciela por sextas partes iguales.

NULA el acta de notoriedad en la que se nombra heredero de Dña. Julia a su cónyuge el aquí demandado D. Evelio , y se acuerde en consecuencia librar el correspondiente mandamiento judicial al Sr. Notario de esta villa que resulte ser el que llevó a cabo el acta de notoriedad, lo que se verificará durante la tramitación de este procedimiento, a fin de que se haga constar en dicha acta la nulidad de la misma.

Se condena al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y , abstenerse en lo sucesivo a efectuar acto alguno de posesión y de propiedad sobre los bienes que componen la herencia de Dña. Julia Se condena al demandado al abono de las costas.

Líbrese el correspondiente mandamiento judicial al Sr. Notario de esta villa que resulte ser el que llevó a cabo el acta de notoriedad, lo que se verificará durante la tramitación de este procedimiento, a fin de que se haga constar en dicha acta la nulidad de la misma. ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Evelio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- La cuestión esencial sometida a enjuiciamiento, estriba en determinar si procede excluir al cónyuge viudo de Dña. Julia , aquí demandado, del llamamiento a la sucesión intestada de dicha causante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 945 del Cc , según redacción introducida por dicha Ley de 13 de mayo de 1981, que era la vigente al tiempo del fallecimiento de la referida causante, coincidente con la apertura de la sucesión hereditaria.

Conforme a dicho precepto legal, no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. anterior, 944 del CC, si el cónyuge estuviese separado por sentencia firme o separado de hecho por mutuo acuerdo, que conste fehacientemente. El fundamento del precepto radica en que la falta de comunidad de vida entre los cónyuges, con incumplimiento de la obligación de vivir juntos y auxiliarse mutuamente ( art. 86 y 87 Cc .) contradice la presunción de afecto que justificaría el llamamiento conforme a lo dispuesto en el art. 944 Cc .

La aplicación de aquel precepto legal ( art. 945 Cc .), requiere, que la separación de "facto" fuese querida por ambos interesados, que hubiesen cesado en su vida en común de forma bilateral, y de otra parte, que dicha separación acordada, conste de modo fehaciente. Expresión esta última que alguna jurisprudencia más restrictiva interpretó en el sentido de constancia documental, mientras que, mayoritariamente, se han incardinado en dicho precepto legal situaciones de separación de hecho de muy larga duración ( en este sentido SAP. firma de 6 de nov. De 1999; AP Burgos de 26 de enero de 2001 ; AP Zaragoza, 15-11-2002 ; STSJ Aragón, 25de junio de 2007 ). Esta última resolución indica que "el mutuo acuerdo no exige constancia documental. El documento facilitará la prueba, pero aquel puede ser tácito, derivado de actos concluyentes".

Así, en la SAP Girona de 6 nov. 1999 analizando un supuesto análogo, se indicaba "que la separación sin respectivas denuncias ni imputaciones por abandono de hogar o culpabilidad de la separación, durante el largo periodo de la misma, presupone un acuerdo recíproco de los cónyuges". Constituye un hecho que da fehaciencia sobrada a la situación de absoluta independencia de vida común, lo que conduce a incardinar la situación concurrente en las previsiones del artículo 945 del Código Civil . Lo que conduce a dotar de relevancia a efectos de exclusión hereditaria, "a las situaciones de patente separación con inexistencia de que de alguna forma justifica, la no continuación del pretendido sucesor en las relaciones jurídicas transmisibles que pertenecían a su causante".

En similar sentido en la sentencia de la Ap de Burgos, de 26 de enero 2001 afirmaba, que "aunque habitualmente venga a equiparse el requisito de la fehaciencia con la constancia documental, lo que en realidad proporciona a citados documentos su carácter de fehacientes no es el documento en sí, sino que hagan prueba por sí mismos y sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, lo cual sólo sucede con los documentos públicos respecto del hecho que motivó su otorgamiento, su fecha y las declaraciones que hubieren hecho los intevinientes, conforme al artículo 1218 del Código Civil . En tal sentido un documento privado no tendría el requisito de la fehaciencia si no es reconocido legalmente por quienes lo hubieron suscrito o por sus causahabientes, conforme al artículo 1225 , resultando, en consecuencia, que un acuerdo privado de separación de hecho, al no poder ser reconocido ya por el cónyuge que hubiere fallecido, no tendría la condición de fehaciente e imposibilitaría la aplicación del artículo 945. Pero pretender que la separación de mutuo acuerdo tenga que constar documentalmente, y además que deba serlo en documento público, supone realizar una interpretación restrictiva de la norma del artículo 945 , que además no se compadece con la realidad social, pues pocas veces se preocuparán los cónyuges, que ni tan siquiera han intentado su separación judicial, de que la misma conste en documento público, ni con la finalidad del precepto, pues nada añade al acuerdo mutuo de separación, si es que éste se prueba por otros medios, el que además tenga que constar por escrito.

Por fehaciente ha de considerarse lo que hace prueba por sí mismo, con tal fuerza y capacidad de convicción que excluye cualquier duda o razonamiento contrario, lo que puede predicarse tanto de un documento público respecto de lo que en ese documento se dice, de un reconocimiento judicial respecto de lo que es objeto de reconocimiento, o de una prueba testifical cuando son concordes todos los testimonios de los testigos".

SEGUNDO.- Ha resultado debidamente probado que el matrimonio contraído por Dña. Julia y Don Evelio en el año 1946, cesó en su convivencia en el año 1960, emigrando el demandado a Brasil, donde permaneció hasta el año 1995. Si bien inicialmente la separación fáctica, pudiera obedecer a motivos laborales, lo cierto es que durante tan largo periodo de tiempo, el demandado residió fuera de España, sin volver a convivir con su esposa, a la que ni siquiera auxilió económicamente, como se deriva del testimonio del cura párroco del lugar de residencia de la fallecida, vertido en el acto de juicio, quien manifestó que hubo de socorrerla en varias ocasiones, a través de Cáritas.

También manifestó dicho testigo, que durante todos los años que ejerció su ministerio en el pueblo ( desde el año 1953 hasta la actualidad) sólo en dos ocasiones vio al demandado por el pueblo y eso antes de marcharse para Brasil, en la época en que trabajaba en Asturias, no apareciendo más por el lugar. Hecho corroborado mediante la declaración de los restantes testigos que depusieron a instancia de la parte actora, al manifestar, que conocían a Dña. Julia por razones de vecindad, pero que, a su marido, nunca lo habían visto por allí.

Es un hecho revelador de la absoluta desvinculación afectiva y patrimonial de los cónyuges, y del incumplimiento de los deberes inherentes a la institución matrimonial (previstos en los arts. 67 y 68 del Cc .) el dato aportado por el primero de los testigos citados, que refirió, como un sacerdote de Brasil, conocido suyo, le pidió documentos relativos al demandado, que pretendía casarse de nuevo en Brasil, católicamente, lo cual era imposible por hallarse ya casado.

El mismo demandado admitió que una vez regresó a España en el año 95, ya no volvió a convivir con su esposa, que continuó residiendo con su sobrina, según alegó, por propia voluntad. Lo que evidencia, además del hecho inequívoco de la separación, fue acordada y consentida mutuamente, tal como requiere el art. 945 Cc y por voluntad propia de ambos cónyuges. La falta de relación y comunicación entre ambos cónyuges es evidente, hasta el punto que el demandado ni se enteró del fallecimiento de su esposa, ni acudió al sepelio.

En consecuencia la valoración probatoria contenida en la Sentencia apelada ha de mantenerse y desapareciendo el fundamento propio del régimen legal previsto en el art. 944 Cc , ha de mantenerse también su conclusión jurídica.

TERCERO.- En cuanto a la falta de legitimación de los accionantes esgrimida como motivo segundo de recurso, no resultando discutido en el proceso, que D. Jacobo y D. Romualdo tuviesen la condición de hermanos de doble vínculo de la fallecida, Julia , y habiéndose acreditado que los demandantes son descendientes de éstos últimos mediante la prueba documental aportada con la demanda, ostentando los consiguientes derechos hereditarios conforme a lo dispuesto en el art. 931 y 661 del Cc ; los cuales actúan en el proceso en beneficio de la comunidad hereditaria de la que forman parte, es claro, que se encuentran legitimados para accionar en su condición de parientes colaterales con derecho al llamamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 10.1 LEC . lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio , la Procuradora D.ª Inés Fernández Ramos contra la sentencia, de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Carballiño , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.