Sentencia Civil Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 116/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0116

SENTENCIA Nº 340

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a uno de junio del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 697-2005 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Xàtiva

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 CB representada por doña Alejandrina Boscá Castelló Procuradora de los Tribunales asistido de don José-Luís CERVER PERALES Letrado; como APELADA-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 -VALLADA representada por doña Mª del Carmen NAVARRO BALLESTER Procuradora de los Tribunales asistido de doña Alicia BLASCO REIG Letrado; APELADA-DEMANDADA DON Tomás Y DON Jose Carlos representada por doña Mª Tatiana DESCALS VIDAL Procuradora de los Tribunales asistido de don Fernando ALANDETE GORDO Letrado, APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL LLANERA SL representada por don Antonio RIDAURA ALVENTOSA Procurador de los Tribunales asistido de don Rafael IGUAL MUÑOZ Letrado, APELADA-DEMANDADA DON Luis Pedro no personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 18 de abril de 2011 contiene el siguiente Fallo." Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 " de Vallada en cuanto dirigida contra la constructora Llanera SL y la promotora DIRECCION000 CB, debo declarar y declaro que el grupo de viviendas unifamiliares adosadas sitas en Vallada, AVENIDA000 NUM000 , está aquejado de vicios constructivos con el carácter de ruinógenos atribuibles a la empresa constructora. Que en consecuencia, debo condenar a dichos demandados a indemnizar a la comunidad actora en la suma de 43.500 € más el IVA que corresponda, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, así como el coste de la licencia de obras que resulte necesaria para ejecutar los trabajos de reparación de la defectuosa impermeabilización de la cubierta una vez la actora acredite haber obtenido dicha licencia. No ha lugar a imponer las costas a los demandados condenados.

Que desestimando la misma demanda en cuanto dirigida contra los Arquitectos Superiores D. Tomás y D. Jose Carlos , debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos de la demanda, sin imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada se desprende que DIRECCION000 CB promovió la construcción del grupo de viviendas unifamiliares adosadas sitas en Vallada, AVENIDA000 NUM000 . En el proceso constructivo intervinieron la mercantil Llanera SL en calidad de constructora, D. Tomás y D. Jose Carlos en calidad de Arquitectos Superiores, y D. Luis Pedro en calidad de Arquitecto Técnico o Aparejador, emitiéndose el certificado final de la dirección de la obra en fecha 17 de junio de 1999. La Comunidad de Propietarios de las viviendas unifamiliares adosadas acordó en junta celebrada el día 02.08.00 proceder judicialmente para que se reparasen los daños del edificio y filtraciones de agua en el garaje, a la vista del informe técnico emitido por el perito Arquitecto D. Cipriano .

Se trata de un grupo de viviendas unifamiliares adosadas en forma de U con la parte abierta orientada a Poniente. Al garaje se accede a pie llano a través de un acceso por una calle situada al Norte, estando las cocheras con puertas individuales situadas a ambos lados de la calle central y cubierta, que discurre de Este a Oeste, contando las viviendas con escaleras individuales de acceso a las mismas. Que en la planta superior a la descrita, discurre una calle peatonal de Este a Oeste que forma el acceso peatonal a las viviendas, que constan de 2 plantas más buhardilla-lavadero en la última planta, con unas pequeñas terrazas. Los patios de acceso a las viviendas y la calle peatonal se encuentra unos 70 cm más bajos que el suelo de las viviendas y el sistema constructivo de este forjado es a base de placas prefabricadas de hormigón armado.

Un año después de finalizada la obra, se detectaron problemas de humedades de filtración, que dieron lugar a varias intervenciones puntuales por parte de la constructora Llanera SL bajo la dirección del Arquitecto Técnico Sr. Elias , pues las humedades volvían a producirse después de un temporal de lluvias.

En el momento de interponerse la demanda los daños existentes consistían en humedades por filtración a través de las zonas comunes descubiertas (calle peatonal y patios de acceso a las viviendas), localizándose en el forjado del techo del sótano y en concreto bajo la calle peatonal y patios de acceso así como en algunos parámetros verticales del sótano, observándose rastros de entrada de agua tanto en las juntas de las placas prefabricadas de hormigón que conforman el forjado como en los lugares puntuales en donde se han perforado estas placas -después de terminada la construcción- para pasar conducciones de carácter eléctrico, telefónico etc.

La demanda adolece de un total vacío fáctico y argumental. Ni siquiera reseña los defectos constructivos, sino que se limita a valorar su reparación en 54.138 €. Se trata de una demanda "en blanco" que se remite al informe del perito antes citado. La existencia de los defectos constructivos resulta de las tres periciales obrantes en autos, el dictamen del que se vale la demandante, emitido por el perito de parte Sr. Cipriano en fecha 18.10.04, el dictamen del que se valen los Arquitectos Superiores demandados, emitido por el perito de parte Arquitecto D. Genaro en fecha 23.06.06 y el dictamen del que se vale la constructora demandada, emitido por el Arquitecto perito de parte D. Hernan en fecha 12.09.06. La prueba pericial, regulada en los arts. 335 y ss LEC , tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que requieren unos conocimientos especializados y técnicos de los que, como norma general, el órgano jurisdiccional carece. La valoración de este medio probatorio es conforme a la sana crítica y cuando los informes puestos a disposición del Juzgador son varios y no coincidentes, la opción por uno u otro de ellos, en todo o en parte, obviamente deberá sustentarse en la correspondiente explicación. Las partes se negaron a que se emitiese dictamen por perito judicial según lo acordado de oficio como diligencia final, cuando es obvio que si el juez utilizó este medio excepcional se debe a la dificultad de decidirse por un dictamen u otro, siendo que todos los peritos están debidamente cualificados, ninguno es sospechoso de no desempeñar su cargo conforme a su leal saber y entender, todos inspeccionaron el lugar y explican técnicamente lo que sostienen. Pero eso sí, todos ofrecen distintas etiologías de los daños, el perito de la actora con el fin de culpar a todos los intervinientes -a excepción del Arquitecto Técnico porque, según ella, no intervino en el proceso constructivo-, y el perito de cada demandado con el fin de exculparse él culpando a los demás codemandados. Así que no procede acoger en su integridad ninguno de los tres dictámenes, por cuanto cada uno de ellos razona técnicamente, de forma irrebatible para un lego, los fundamentos de sus encontradas conclusiones. Debemos decidirnos por aquella causa de los daños en la que coinciden los tres peritos, a saber, un fallo o defecto de la impermeabilización de la calle peatonal y patios de acceso a las viviendas, y concretamente una defectuosa ejecución de la impermeabilización, por coincidir en ello dos de los tres peritos (actora y Arquitectos), frente al tercero (constructora) que matiza que tal fallo no significa necesariamente que la impermeabilización esté mal ejecutada, sino que el defecto es atribuible a un diseño estructural inadecuado, incompatible con el tipo de cubierta y la función que debe desempeñar. Así, no procede tener en cuenta las demás concausas que mencionan dos de los peritos porque solo en la causa antedicha coinciden los tres y por las siguientes razones: el perito de la actora se refiere además a un insuficiente diámetro y número de los desagües y deficiente pendiente de la calle peatonal y patios de acceso a las viviendas, pero no dice, ni en su informe ni al rendirlo en el acto del juicio, cuantos desagües debería haber ni de qué diámetro, ni la pendiente que debería darse tanto a la calle peatonal como a los patios de acceso a cada una de las viviendas; el perito de la constructora, en el acto del juicio, se refirió a un mal diseño estructural, mal dimensionamiento del desagüe de las aguas pluviales -aunque tampoco dijo qué diámetro debería tener- y ausencia de junta de dilatación, si bien, a preguntas de las partes, aclaró que había junta de dilatación pero transversal, cuando a su juicio debería ser longitudinal.

Tal como explica el perito Sr. Genaro en su informe, la calle peatonal de la planta de acceso no coincide con la calle que da acceso rodado a las cocheras en la planta de sótano, es decir, que el espacio descubierto que existe entre las fachadas interiores de las viviendas, se corresponde, en la planta de sótano, con el ancho de la calle de acceso más las cocheras de las viviendas recayentes a la fachada norte del edificio. Por eso las filtraciones se producen tanto en el ámbito de la calle de acceso como en las cocheras de las viviendas. Según este perito, en el plano nº 12 del proyecto redactado por los arquitectos figura el detalle constructivo de la cubierta, en donde se observa la colocación de una lámina impermeabilizante convenientemente plegada al llegar al paramento vertical y correctamente solapada por otro tramo superpuesto conforme a la buena práctica constructiva. Este perito atribuye el origen de las filtraciones a una defectuosa ejecución en la impermeabilización de esta cubierta. El perito de la actora informa que "las humedades de filtración se deben probablemente a una deficiente ejecución de la impermeabilización de las zonas comunes de la parte superior de acceso a las viviendas (calle peatonal y patios de acceso), hecho que se observa más acusado en los garajes de las viviendas que dan al Norte, pues todo él se encuentra debajo de la zona peatonal de acceso." "El problema de las humedades de filtración se acusa también en el pasillo de acceso a las cocheras, estando en la misma situación anterior, así como en la escalera de acceso peatonal". Es decir, el perito de la actora está diciendo lo mismo que el perito de los arquitectos demandados, en cuanto a la existencia de los daños, pero el perito Sr. Genaro explica por qué. Ambos peritos, el de la actora y el Sr. Genaro , coincidieron en que si el problema se agrava en los puntos donde se hicieron perforaciones para pasar tuberías, ello se debe a que la impermeabilización no está bien ejecutada en esos puntos.

La jurisprudencia ha fijado un concepto amplio de ruina al incluir no sólo el restrictivo de destrucción material de un edificio, sino también el concepto de ruina funcional que puede alcanzar a toda la construcción o a parte de la misma abarcando no sólo los defectos graves que hagan temer la pérdida del inmueble, sino también aquellas otras imperfecciones que por exceder de las corrientes supongan una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del mismo, haciéndolo inútil para su fin o, al menos, hagan molesto su uso generando una situación de riesgo potencial de hacer inútil la edificación si no se adoptan las medidas correctoras necesarias. El defecto que se ha puesto en evidencia -mala ejecución de la impermeabilización de la cubierta- es un vicio ruinógeno, imputable en concreto a una incorrecta ejecución, en la medida en que es causa de encharcamientos y filtraciones de agua en el sótano, con el consiguiente peligro de degradación de los elementos afectados que ello supone y que impiden o dificultan el uso del sótano como garaje, sin olvidar que, según criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales y de la doctrina del TS, se entiende que el sótano, al igual que la cubierta y la estructura, son las partes esenciales y más sensibles del proceso de ejecución y obliga a todos los intervinientes a extremar su diligencia y cumplir las obligaciones que les impone el contrato de ejecución. Se cumplen, pues, los requisitos que exige la jurisprudencia para el éxito de la acción del art. 1591 del CC , cuales son que se trate de la construcción de un edificio, que se produzca la ruina del mismo, entendida en sentido amplio o funcional como defectos constructivos graves o inadecuados al fin o destino de la obra que hace inútil lo construido para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza, que la ruina tenga lugar dentro de los diez años desde que se concluye la construcción, y que la ruina se deba a un vicio del suelo o de la dirección para justificar la reclamación frente al arquitecto, o de abandono o descuido de la vigilancia de los materiales, mezclas o demás cometidos del técnico medio del proceso constructivo para fundar pretensiones contra el aparejador, o a un vicio de la construcción o falta a lo que deben ser buenas prácticas constructivas para culpabilizar al contratista o constructor.

El actor ha acreditado lo que incumbía acerca de la realidad y entidad del daño, así como su manifestación o exteriorización dentro del período de garantía decenal que instituye el art. 1591 del CC , y los demandados deben acreditar el origen de la ruina y su falta de contribución responsable, por acción u omisión, en su producción, pues se produce una presunción iuris tantum de que la situación es debida a la falta de diligencia de cuantas personas han intervenido en el proceso constructivo, invirtiéndose la carga de la prueba de tal modo que aquellos tienen que demostrar el acomodo de su proceder profesional a la lex artis y la observancia de la diligencia exigible en el caso concreto según sus respectivos cometidos, siendo solidaria la responsabilidad como último remedio cuando, dada la interdependencia de las conductas concurrentes, no se logra establecer de modo rotundo la causa de los vicios, ni resulta posible individualizar suficientemente el grado de influencia de cada uno de los sujetos intervinientes en la construcción.

La misión del Arquitecto no se reduce a la mera realización del proyecto, sino que como director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras. En el caso de autos se trata de vicios constructivos y no de proyecto, imperfecciones que vulneran las buenas prácticas de la construcción difícilmente fiscalizables por la superior dirección de la obra al no ser evidentes, por lo que deben ser absueltos los arquitectos, que en caso contrario responderían por estirpes. Es misión del Aparejador la dirección técnica durante la ejecución de las obras vigilando la adecuación de la ejecución al proyecto evitando el empleo de materiales inadecuados, debiendo inspeccionar la obra siendo responsable de que se efectúe conforme a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director, haciendo labores de auténtica dirección de la obra generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, por lo que debería ser responsabilizado del defecto ruinógeno, lo que no es posible en aplicación del principio de congruencia al haber desistido la actora de su demanda en cuanto dirigida contra él. El constructor viene obligado a ejecutar la obra conforme al proyecto, pero teniendo en cuenta los conocimientos técnicos que obviamente tiene. La sujeción estricta al mismo o a las órdenes que reciba del Arquitecto y Aparejador no elude su responsabilidad cuando se acredite que su actuación es contraria a las reglas habituales de la construcción. Así, la constructora es responsable por la defectuosa ejecución de los trabajos, contrarios a la lex artis y el Aparejador porque no realizó adecuadamente sus funciones de vigilancia y control de la ejecución. En orden a determinar la cuota de responsabilidad de la constructora y del Aparejador, procedería la responsabilidad solidaria por no poder discernirse en qué medida es atribuible la responsabilidad a la ejecución y a la dirección técnica que dejó de fiscalizar los defectos de la ejecución.

Los Arquitectos superiores no son responsables de este defecto por no ser atribuible directamente a un defecto de proyecto pues la humedad no se extiende a toda la superficie afectada, siendo imputable a la constructora, pues las buenas prácticas constructivas le exigen una correcta ejecución de la impermeabilización exterior, debiendo responder también el Aparejador en cuanto entre sus funciones se encuentran las de dirección de la ejecución material de la obra controlando su adecuación con el proyecto, si bien el principio de congruencia impide su condena.

No es cierto que la obra se ejecutase sin la intervención de Aparejador, como la actora quiere hacernos creer. El propio perito de la actora secundó con contundencia al perito Sr. Genaro cuando este afirmó en juicio que en este tipo de obras de varias viviendas es preceptiva la intervención de Aparejador por exigencia legal, y por ello el Ayuntamiento no autoriza el comienzo de las obras si no está nombrado un arquitecto superior y otro técnico. La promotora demandada declaró que contrató al Aparejador Don. Elias antes del inicio de las obras y que él se ocupó de toda la tramitación en el Ayuntamiento, asistiendo a todas las reuniones, lo que corrobora el Arquitecto, quien además adujo que a él se lo presentó el Sr. Severiano , integrante de la comunidad de bienes promotora. La posición Don. Elias es difícil porque al parecer reunía la doble condición de Arquitecto Técnico de la obra y de Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Vallada, donde radica la construcción, existiendo problemas de incompatibilidad, siendo entendible que él se ocupara de las gestiones ante el Ayuntamiento y siendo curioso que el Ayuntamiento conteste al oficio del Juzgado que no tiene en sus archivos el proyecto de ejecución -cuando es preceptivo aportarlo para obtener la licencia- y que ha extraviado el libro de órdenes. El certificado final de obra de fecha 17.06.99, en la parte visada por el Colegio de Aparejadores donde Don. Elias certifica, en su condición de Aparejador o Arquitecto Técnico, que la ejecución material de las obras se ha ejecutado bajo su supervisión, aparece manipulado con una tachadura sobre la expresión "ejecución material" habiéndose sustituido por la palabra "legalización" escrito a mano, lo que puede constituir la alteración de un documento oficial. Don. Elias aducía en su contestación a la demanda que se limitó a legalizar la obra una vez terminada, habiendo manifestado el Arquitecto que ello es una falsedad, pues intervino en la obra desde el derribo ejerciendo sus funciones a pie de obra y asistiendo a todas las reuniones y porque además es imposible que esta clase de obra se autorice y se lleve a cabo sin Aparejador; que además, para los casos en que fuera posible la intervención de Aparejador a los meros efectos de legalizar la obra, existen unos impresos especiales donde no se habla, como ocurre con el certificado final de obra manipulado, de la ejecución material bajo su supervisión, sino que expresamente se dice que el edificio de que se trate, etc., "se legaliza". Además, como prueba de su implicación en la obra, está el hecho admitido por el propio Don. Elias de haber dirigido las reparaciones que se hicieron con posterioridad a la finalización de la obra, reparaciones posteriores que el perito de la actora no desconoce, pues en su informe afirma que "se observan reparaciones puntuales por debajo del forjado con productos impermeabilizantes, hecho que agrava más la situación pues cualquier actuación para tratar de reparar debe hacerse por la parte superior del forjado (zona al aire libre), toda vez que si se corta el camino al agua por la parte inferior, el agua continúa entrando por la parte superior y busca otro camino, y al estancarse, produce deterioros importantes en la estructura al oxidar el hierro de las armaduras".

La responsabilidad de la promotora demandada no ofrece dudas. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio, que se encamina al tráfico de la venta a terceros, que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial, que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica -en este caso es una sociedad civil- que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes, responsabilidad que es solidaria, sin perjuicio de las acciones que tengan entre sí los intervinientes en el proceso constructivo.La actora no pide en su suplico una condena de hacer. No pide que la demandada subsane los defectos, sino que le pague una indemnización equivalente al coste de las obras a efectuar que su perito ha calculado en 54.138 €, petición que es perfectamente factible. La STS 430/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 mayo, Recurso de Casación núm. 2503/2001 , declara que: "el interesado afectado por vicios constructivos puede pedir la indemnización, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial, la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o "ex lege", lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés". En cuanto a la indemnización que se solicita, con base en el informe pericial de parte aportado por la actora, que detalla los trabajos a realizar para subsanación del defecto y su coste, se estima adecuado, en lo que se refiere a la reparación del defecto de ejecución de la impermeabilización de la cubierta, por cuanto es coincidente con el dictamen del perito Sr. Genaro en cuanto a los trabajos a realizar para subsanar dicho defecto, siendo que sólo el perito de la actora cuantifica dichos trabajos, sin que el perito de la constructora entre en la descripción de los trabajos a realizar ni en su valoración. De la suma total que calcula el informe pericial de la actora hay que descontar la cantidad que corresponde a trabajos ajenos a la causa que se determina como origen de los daños. Esto es, aquellos que tienen que ver con corregir las pendientes o el dimensionado de los desagües (8.748 € + 1.890 €), por lo que la valoración total de la obra no son los 54.138 € que se reclaman, sino 43.500 € más el IVA que corresponda, debiendo añadirse el coste de la licencia de obras que resulte necesaria por ser objeto de reclamación y constituir un perjuicio indemnizable y cuantificable. En el suplico se deja a criterio del Juzgador la elección de los índices de actualización a aplicar en cuanto a la variación del coste de la obra en la época en que sea firme la sentencia. La actora debió preguntar a los peritos, o al menos al suyo, cual es el índice de actualización más adecuado, pues en su defecto se considera lo pertinente para actualizar la suma solicitada la aplicación del interés legal del dinero desde la interpelación judicial. Y por último, resulta del todo improcedente condenar al pago de daños y perjuicios que aun no se han producido, y que se ignora si se producirán, y resultaría también improcedente dejar su cálculo para el trámite de ejecución de sentencia en caso de que esos perjuicios se hubieran producido. En materia de intereses, resultan de aplicación los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , que se devengarán desde la interposición de la presente demanda hasta su completo pago.

En cuanto a la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a la desestimación de la demanda respecto del Arquitecto Superior, no procede aplicar el principio general del vencimiento, sino la excepción prevista en el art. 394 LEC para el caso de haberse dado serias dudas de hecho, dudas en este caso en cuanto al origen de los daños y la dificultad del deslinde de responsabilidades, lo que precisa el seguimiento del proceso y la práctica de pruebas periciales, dudas y dificultades que en gran medida propiciaron los Arquitectos Superiores al renunciar a la práctica de la prueba pericial judicial que habían propuesto, no siendo la actora quien tiene que probar la responsabilidad del Arquitecto, pues esta se presume, sino el Arquitecto quien tiene que probar su falta de responsabilidad.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que la condena conculca la consolidada jurisprudencia del TS que impide tal pronunciamiento cuando el resultado del pleito permita sin genero de dudas individualizar al agente responsable de los vicios determinantes de la ruina constructiva.

Solicitando la revocación y absolución de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documentos

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de mayo de 2012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver revocaciÓn y absolución de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia fundamento la condena a la promotora demandada en base a que:

"La responsabilidad de la promotora demandada no ofrece dudas. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio, que se encamina al tráfico de la venta a terceros, que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial, que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica -en este caso es una sociedad civil- que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes, responsabilidad que es solidaria, sin perjuicio de las acciones que tengan entre sí los intervinientes en el proceso constructivo ..."

TERCERO.- Ciertamente este Tribunal dicto la Sentencia en fecha de 17 de septiembre de 2009 en el rollo de apelación 354-2009 en la que dijo:

"PRIMERO.- En relación a la titularidad compartida de la bajante desde la que se produjeron los daños, la sentencia recurrida razonó que «efectivamente ha quedado probado que es propiedad al 50% con la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el n° NUM001 , la cual, asumió la mitad de la reparación. Ahora bien en los términos en que quedó fijada la controversia, y teniendo en cuenta la causa de pedir de la actora, así como la naturaleza de la acción ejercitada, tal extremo no modifica la responsabilidad de la Comunidad codemandada, la cual podrá hacer uso de su derecho de repetición a tenor de lo que se dispone en el art. 1145 del C.C . No se ha probado tampoco, que vecino pudo romper la bajante al tratar de desatascarla, y qué incidencia tuvo tal posible conducta para eximir a la codemandadas de su responsabilidad, por lo que tal extremo, no puede ser considerado a los efectos de desestimar la demanda»

Frente a tal razonamiento, sostiene la recurrente que ella y la comunidad de propietarios a la que asegura sólo debieron ser condenadas al 50% de los daños causados. Conforme a los arts. 1145 , 1137 y 1138 C.C ., el legislador sienta el principio general de la mancomunidad y su excepción o regla subsidiaria, la solidaridad, y en el presente caso no existe relación de solidaridad entre las comunidades de propietarios, sino de mancomunidad, al estar determinada la cuota de participación o propiedad de cada una de las comunidades en la bajante que causa los daños: el 50%.

Además, con carácter previo a plantear la demanda, la actora tiene el deber de averiguar las causas, circunstancias y responsable o responsables del siniestro. Para ello contaba con unos servicios periciales, que se limitaron a constatar el origen del siniestro y a valorar los daños causados. Pero no se preocuparon en averiguar la propiedad de la bajante causante del siniestro, cosa que sí hizo el perito enviado por esta parte. Y en modo alguno puede perjudicarle el que la actora no demandara a la comunidad de propietarios del núm. NUM001 , achacando toda la responsabilidad a la comunidad de propietarios asegurada por la recurrente.

La doctrina mayoritaria de la Sala primera del Tribunal Supremo tiene declarado que lo mas conveniente, por estar ajustado a la legalidad, así como a la realidad material del acontecer de los sucesos, es que se determine la participación que hubiera tenido cada uno de los sujetos responsables en la producción de unos daños concretos, y para ello se hace del todo preciso que se concreten las plurales actividades culposas mediante la apreciación del material probatorio obrante en el pleito, para que, de esta manera, se pueda alcanzar la individualización de las responsabilidades, concretándolas y delimitándolas debidamente. ( Sentencia de 26-9-1993 , 8-2-2001 , 28 -. 10 y 24-11-2005 ). Cuando no hay concurrencia causal única y si mas bien posibles acciones u omisiones convergentes, y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados ( sentencia de 19 de julio de 1.996 ), por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad es sustituida por la mancomunidad de cada participe ( sentencia de 3-4-1987 ). "

Es mas en sentencia dictada en el rollo de apelación 185-2011 se dijo respecto a la responsabilidad del promotor:

"SEXTO.-Y en cuanto a la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por el Tribunal Supremo que tiene establecido que «aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 [RJ 19998862]), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 [ RJ 19941994, 9394], 30 de diciembre de 1998 [RJ 1998 10145 ], 12 de marzo [RJ 19992375 ] y 13 de octubre de 1999 [RJ 19997426 ] y 11 de diciembre de 2003 [RJ 20038658 ])», y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 (RJ 20046187) afirma que «el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 [RJ 19962233]), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 [RJ 19907585 ], 1 de octubre de 1991 [RJ 19917255 ], 8 de junio de 1992 [RJ 19925172 ], 28 de enero de 1994 [RJ 1994575 ] y 13 de mayo de 2002 [RJ 20025705]), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 [RJ 2000752 ] y 9 de octubre de 2001 [RJ 20018789])», y naturalmente cuando reúne ambas condiciones, como en el caso estudiado por la sentencia de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000821) que razonó que «en todo caso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente en casación además de contratista fue promotor de la edificación y que en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual a no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 [RJ 19954934])».

Desde estas consideraciones jurídicas, desde la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos mantener la resolución condenatoria de la entidad mercantil promotora , DIRECCION000 CB en cuanto que la responsabilidad de la entidad promotora nace de su posición especial en el ámbito constructivo en cuanto se constituyo como parte fundamental en el engranaje del proceso de construcción y aun cuando se hallan determinado responsabilidades individualizadas en la persona del arquitecto técnico y del constructor.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 CB.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 18 de abril de 2011 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.