Sentencia Civil Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 797/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00340/2013

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0001069

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000797 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2011

Apelante: DECASTUR CONSTRUCCIONES E INTERIORISMO, S.L.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: RAMON MENDEZ-NAVIA GOMEZ

Apelado: RUSTICA DEL PRINCIPADO, S.L.

Procurador: JUAN RAMON ORO JOVEN

Abogado: MARTA PALACIOS HERNÁNDEZ

SENTENCIA núm. 340/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veinticinco de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 130/2011, procedentes del Juzgado de primera Instancia número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 797/2012, en los que aparece como parte apelante, DECASTUR CONSTRUCCIONES E INTERIORISMO, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Ramón Méndez-Navia Gómez, y como parte apelada-impugnante, RÚSTICA DEL PRINCIPADO, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Oro Joven asistido por la Letrada Dña. Marta Palacios Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Ramón Oro Joven, en nombre y representación de la mercantil 'Rústica del Principado, S.L.,' contra la también entidad mercantil 'Decastur Construcciones e Interiorismo, S.L.', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, y estimando también parcialmente la demanda reconvencional deducida por ésta contra la actora, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a 'Decastur Construcciones e Interiorismo, S.L.' a la ejecución de las partidas incorrectamente ejecutadas y las no ejecutadas, conforme al criterio reflejado en el informe del Perito Sr. Carlos Jesús que, a su vez, y según los diferentes apartados y/o conceptos, se remite al informe del Arquitecto Sr. Antonio o al de otros profesionales igualmente emitidos y obrantes en la documentación incorporada al coso controvertido.

1º/ Se fija en veinticuatro mil quinientos ochenta y seis euros con cuarenta céntimos (24.586,40 €) el importe de la indemnización a satisfacer por 'Decastur Construcciones e Interiorismo, S.L.' a 'Rústica del Principado, S.L.' por el retraso en la solución de deficiencias y/0 ejecución de las partidas no ejecutadas, más los intereses por la misma devengados, contados desde la fecha de interposición de la demanda.

3º/ Se condena a 'Rústica del Principado, S.L.' a satisfacer a 'Decastur Construcciones e Interiorismo, S.L.' la cantidad de dieciséis mil setecientos treinta y un euros con noventa y cinco céntimos (16.731,95 €), por los trabajos suficientemente acreditados y ejecutados como aumentos de obra, cantidad en que figuran ya incluidos los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial, y a la que habrá que añadir el IVA correspondiente. Dicha cantidad genera los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4º1/ una vez acredite la demandada reconviniente, por medio de la presentación a la reconvenida de los documentos necesarios, el gastos efectuado en energía eléctrica, vendrá 'Rústica del Principado, S.L.' obligada a abonar la cantidad correspondiente, con el límite máximo de setecientos noventa y cuatro euros con cuarenta y tres céntimos (667,60 + 13% de gastos generales - 86,78 €- + 6% de beneficio industrial -40,05 €-; en total 794,43 €), más el IVA correspondiente. A ella se añadirán los intereses legales generados, contados desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional.

5º/ Igualmente, una vez lleve a cabo la demandada la ejecución del solado exterior sobre solera de hormigón, siguiendo los criterios del perito Don. Carlos Jesús , podrá exigir de 'Rústica del Principado, S.L.' el pago de la cantidad global de quince mil novecientos treinta y siete euros con cincuenta y un céntimos (15.937,51 €)m integrada por los 13.392,87 € más el 13% de gastos generales (1.741,07 €) y el 6% de beneficio industrial (803,57 €). Sobre ella, se aplicará el IVA al tipo correspondiente; y, desde la conclusión de dicha obra, se devengarán intereses legales.

6º/ No ha lugar a hace especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de 'DECASTUR CONSTRUCCIONES E INTERIORISMO, S.L.' se interpuso recurso de apelación, impugnado de contrario por 'RÚSTICA DEL PRINCIPADO, S.L.' y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de julio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento acción en reclamación de ejecución de las obras necesarias para dar por finalizada la obra objeto del mismo consistente en una vivienda unifamiliar en Oles, Villaviciosa, así como al pago de la suma de 56.836,58 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La parte demandada si bien muestra conformidad con alguna de las partidas reclamadas muestra disconformidad con otras unidades y la cantidad reclamada por daños y perjuicios, formulando reconvención en reclamación del importe de los aumentos de obra y el coste del suministro de energía eléctrica.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención acordando lo siguiente:

-condena a Decastur a la ejecución de las partidas incorrectamente ejecutadas.

- se fija en 24.586,40 euros el importe de la indemnización a satisfacer a Rústica del Principado por el retraso en la solución de las deficiencias y/o ejecución de las partidas no ejecutadas.

- abonar el importe de energía eléctrica, una vez se acredite el gasto.

- una vez de lleve a cabo la ejecución del solado exterior sobre solera de hormigón siguiendo los criterios del perito judicial, se podrá exigir de Rústica del Principado el pago de la cantidad global de 15.937,51 euros.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de la parte demandada con base en lo siguiente: vulneración de lo dispuesto en los arts, 216 y 218 LEC en relación a la construcción del solado exterior sobre solera de hormigón y la cuantificación de los daños y perjuicios.

La demandante, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . en relación al importe de la indemnización y los trabajos acreditados como aumentos de obra.

SEGUNDO.-Para resolver las cuestiones debatidas hemos de partir de la existencia de un contrato de arrendamiento de obra firmado por las partes el 30 de marzo de 2007, y las ampliaciones posteriores al mismo, cuyo contenido no ha sido cuestionado por ninguna de las partes.

Siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido por los propios litigantes, el mismo aparece definido en el art. 1.544 del código civil . La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código Civil pero ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia diferenciándola de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionados por la jurisprudencia.

Con estos principios es como deben ser analizadas las distintas cuestiones objeto de recurso.

La primera de las objeciones a la sentencia se centra en la vulneración de lo dispuesto en los arts 216 y 218 LEC , en relación a los defectos que el perito judicial puso de manifiesto respecto a la obra ampliada objeto de reclamación en la reconvención consistente en construcción de solado exterior sobre solera de hormigón, al haber convertido en controvertido algo que no lo era.

Extremo en que ha de darse la razón a la parte recurrente pues siendo esta partida una de las reclamadas en la reconvención como encargadas y no recogidas en los anexos, frente a ellas la parte actora reconvenida se opuso a las partidas referentes a recolocación del azulejo del baño principal, al suministro y colocación de portón eléctrico y portilla de entrada, demolición de cierre de finca con camino y reconstrucción del mismo, pero sin mostrar oposición ni alegar nada respecto a la construcción de solado exterior sobre solera de hormigón. Y la traslación del principio dispositivo al campo del proceso civil significa que las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad, y desde lado del demandado con la libertad de transigir la pretensión adversa, que es lo acontecido en el presente al no mostrar disconformidad con esta partida concreta, que devino controvertida por la apreciación del perito judicial, pero no por la parte a quien afectaba, por lo que no debió ser admitida por el juzgador de instancia, de forma que las resoluciones judiciales deben ajustarse a las peticiones de las partes derivadas de los hechos expuestos por las mismas, so pena de incurrir en incongruencia, principio que obliga a que exista concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto en sentencia, de forma que padece incongruencia la sentencia que da más de lo pedido, o distinto de lo pedido, que es lo que ha sucedido en el presente caso en que dicha partida no fue controvertida en la contestación a la reconvención, momento procesal oportuno para introducir su debate en los autos.

Por estas mismas razones, hemos de dar por consentida y aceptada la condena impuesta a Decastur Construcciones e Interiorismo a la ejecución de las partidas incorrectamente ejecutadas y de las no ejecutadas, que no fue objeto de apelación ni impugnación.

TERCERO.-Lo que nos lleva a analizar a continuación el resto de las partidas reclamadas como aumentos y que fueron objeto de impugnación tanto en la instancia como en esta alzada.

En relación a la existencia de aumentos de obra, es indudable que el precio alzado inicialmente fijado en el contrato debe incrementarse, como así autoriza para este supuesto el propio art. 1593 del código civil repetidamente interpretado por la jurisprudencia del TS ( por todas sentencia de 23 de enero de 2001 ) en el sentido de que ' el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adicción al proyecto primitivo, lo que se conoce como aumento de obra, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente'. Que la propia parte no cuestiona en sí limitándose a impugnar su exigibilidad en cuanto a la entidad y eficacia de la propia obra reclamada.

Así, en primer lugar, respecto a la partida correspondiente a demolición de cierre con camino y reconstrucción del mismo, el perito judicial expuso al respecto que no hay elementos para analizar los motivos que han llevado a la demolición y reconstrucción referidos, reseñando que es obligación del promotor la aportación de escritura de propiedad y topográfica de la finca, y es responsabilidad del proyectista y de la dirección facultativa la correcta adecuación del proyecto y de la obra a esa información , siendo atribuible a la contrata la correcta ejecución de las indicaciones. No consta que la contrata no se hubiese ajustado a la indicaciones y planos recibidos por parte de la promotora, empresa dedicada a la compraventa y obra civil, y por tanto con conocimiento suficiente en la materia y quien se reservaba la dirección facultativa , figurando en contrato que 'las obras objeto de este contrato se realizarán según las órdenes de la dirección técnica y de ejecución de la obra, con las normas de la buena técnica constructiva, y las instrucciones de la promotora en su caso', 'antes de proceder a la ejecución de cada una de las partidas o trabajos objeto de este contrato, la contratista deberá obtener la expresa conformidad de la Dirección facultativa de la obra, quien fijará el plan de trabajo'. Y añade 'la contratista deberá atender y ejecutar las instrucciones del delegado de la promotora o de la Dirección facultativa relativas al desarrollo de los trabajos'. De lo que se desprende que la contratista ejecutó el cierre del camino con arreglo a las previas instrucciones recibidas, por lo que la falta de adecuación a las normas urbanísticas no le era a ella imputable, por lo que la demolición del cierre finca y su reconstrucción debe entenderse reúne los requisitos para su reclamación por la contratista.

En relación al suministro y colocación de un portón eléctrico se alega que se tuvo que reparar una vez colocado e instalado, ascendiendo el importe de la reparación a la cantidad de 621 euros, tal como consta en la factura obrante al folio 223, sin que en relación a la realidad y entidad de la reparación la contraparte hubiese formulado algún tipo de objeción o impedimento, por lo que ha de tenerse por acreditada la reparación efectuada una vez instalado y su importe, en consecuencia, ha de descontarse de la reclamación, tal como se postula en la impugnación.

Sin que entremos a valorar la partida relativa a la construcción de solado exterior sobre solera de hormigón, por las razones expuesta en el fundamento de derecho precedente.

El perito judicial valora la totalidad de los aumentos en la cantidad de 32.386,81 euros, sin IVA. En tanto que en la reconvención se reclama por los mismos la suma total 34.652,63 euros que era la cantidad presupuestada, importe que incluye el coste del suministro de energía eléctrica abonada en cuantía de 667,60 euros, que el juez lo reserva a efectos de acreditación del gasto efectuado, extremo que ha de ser revocado e incluir en este momento dicho gasto de energía pues de la documentación aportada (folios 188 a 196) resulta acreditada la realidad del suministro y el importe reclamado que se deriva de las facturas, sin que las mismas hubiesen sido cuestionadas en cuanto a su realidad y abono.

Por tanto, la cantidad que ha de ser admitida por este concepto es la reclamada como cantidad presupuestada, con el descuento antes dicho de la factura por reparación del portón eléctrico, ya que como tiene dicho esta Sala en sentencia de 23 de marzo de 2012 , con cita de la de 25 de marzo de 2011 : ' La jurisprudencia tiene declarado que si hubo precio cierto en el contrato de obra, a él habrán de atenerse las partes, por lo que la pericial queda reducida a la determinación del precio de la obra ejecutada a falta de pacto expreso.'Ascendiendo la cantidad por este concepto de aumentos de obra a la suma de 33.985,03 euros.

CUARTO.-Se reseña por la parte impugnante reiterando lo manifestado en la contestación a la reconvención a que el precio de la obra con sus anexos era de 173.603,67 euros, más el IVA correspondiente lo que hace un total de 185.755,93 euros. Por parte de la promotora se abonó la cantidad de 187.000 euros, como acredita con los documentos obrantes a los folios 215 a 223. Es un hecho no cuestionado que en el contrato se había pactado en la cláusula 7ª, la constitución de una fianza por parte de la contratista del 5% del valor de las obras objeto del contrato, que se devolverá a la contratista dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la recepción final de la obra por parte de la dirección facultativa, en base a ello la promotora debería retener la cantidad de 8.680,18 euros. La contratista no efectuó alegación alguna respecto de las cantidades abonadas ni lo que se debía abonar con respecto al contrato pactado ni la fianza impuesta, por lo que debe entenderse por admitido el importe abonado.

De ello se extrae que la cantidad que la promotora debería abonar al momento actual, dado que aún no se ha suscrito el fin de obra, como reconoció el Director de la obra, la cantidad de 177.075,75 euros, en consecuencia, al haber satisfecho la cantidad de 187.000 euros, abonó 9.924,25 euros de más. Cantidad que deberá descontarse de la cantidad pendientes por los aumentos de obra, resultando un importe a satisfacer de 24.060,78 euros.

QUINTO.-Resta por examinar la cuestión relativa a los daños y perjuicios reclamados en la demanda y que fue admitida en la sentencia en el importe de 24.586,40 euros como importe de la indemnización a satisfacer por la mora en la construcción de la vivienda tomando en consideración los meses transcurridos entre el 1 de octubre de 2009 y el 24 de enero de 2011, que es cuando se emite el informe pericial, y que ha sido de objeto de controversia por ambos litigantes.

El apelante se opone a ella por considerar que no hubo una determinación del plazo de ejecución de la obra ni penalización para el caso de retraso, y en todo caso hasta el 28 de julio de 2010 no fue requerida para reparar los defectos contractivos. Por la parte impugnante se manifiesta que Decastur tuvo conocimiento de los defectos en fecha 11 de noviembre de 2008, y no en la fecha que se fija en sentencia.

Ponderando las argumentaciones de las partes, puestas en relación con las pruebas de autos, en donde se constata que en noviembre de 2008 se dirigió una primera comunicación a Decastur donde se ponía de manifiesto algún problema en la obra (folio 37) pero no es hasta el mes de septiembre de 2009 cuando se detallan las deficiencias que hay que subsanar para la correcta terminación de la vivienda (folios 30 a 33), y como dice el arquitecto director la obra debería haberse concluido con todo en el verano de 2008 y que las obras que refiere en los informes realizados con fechas 24 de septiembre de 2009 y 21 de septiembre de 2010, ampliados posteriormente (folios 54 a 58) era posible terminarlas en dos meses. En el contrato suscrito no se había acordado una fecha exacta y concreta para la terminación de las obras. De otra parte, no puede admitirse que la vivienda con los defectos existentes resultara inhabitable como se dice pues como puede apreciarse en el reportaje fotográfico unido a la pericial del Agente de la propiedad inmobiliaria (folios 74 a 77), la misma presentaba un buen estado y estaba habitada. Resulta igualmente como hecho incuestionado que al momento presente la edificación no cuenta con el certificado final por parte del director de la obra. E igualmente que la entidad mercantil Rústica del Principado es una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles y la construcción de todo tipo de edificación y obra civil.

Con este cúmulo de datos llegamos a la conclusión, coincidiendo en este extremo con la sentencia de instancia, que se produjo un evidente retraso en la conclusión de la edificación y realización de las obras de reparación lo cual tiene que causar perjuicios a la promotora, pues aunque no conste de forma fehaciente que la misma fuera destinada a la venta, la actividad a la que se dedica la sociedad y el hecho de no tratarse de un promotor individual evidencia que el destino era la compraventa, es igualmente cierto que no consta que la edificación hubiera sido ofertada al público o que formara parte de una urbanización, pero el retraso en la conclusión y reparación de los desperfectos sin contar con el fin de obra, le causa unos evidentes perjuicios que han se ser valorados económicamente pues a nadie escapa que no es lo mismo proceder a la venta una vivienda unifamiliar en el 2008 que en la actualidad.

Valorando todo lo antedicho, no podemos coincidir con el periodo de 16 meses que se fijan en la instancia como retraso a efectos de indemnización en base a las razones que en ella se expone por el tiempo de terminación y requerimiento de reparación, al no tomar en consideración el juzgador el hecho de que la vivienda sí parece habitada desconociéndose desde cuando y quien la ocupa y en base a que título, por lo que aplicando un criterio de proporcionalidad consideramos como más ajustado señalar un periodo de 12 meses a razón de 1.536,65 euros, que es lo establecido en sentencia para su cuantificación con arreglo a la valoración efectuada por el agente de la propiedad inmobiliaria en su informe, criterio que no fue objeto de oposición por ninguna de las partes, lo que supone una cuantía de 18.439,80 euros, cantidad que ha de ser fijada como indemnización por los perjuicios causados por el retraso en la realización de las obras de reparación a fin de dejar la edificación en perfecto estado y que reciba el certificado final de obra con el visto bueno del arquitecto director de las obras.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso principal, ni por las causadas por el recurso interpuesto por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la entidad mercantil DECASTUR CONSTRUCCIONES E INTERIORISMO S.L. contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2012 por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 130/2011, y estimar parcialmenteel recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia interpuesto por el Procurador Sr. Oro Joven en nombre y representación de la mercantil RUSTICA DEL PRINCIPADO S.L. y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de condenar a Rústica del Principado a satisfacer a Decastur Construcciones e Interiorismo la cantidad de 24.060,78 euros por los trabajos ejecutados como aumentos de obra, y la condena a Decastur Construcciones e Interiorismo a satisfacer a Rústica del Principado la cantidad de 18.439,80 euros por el retraso en la solución de las deficiencias.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso principal, ni por las causadas por el interpuesto por vía de impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.