Sentencia Civil Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 267/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00340/2013

Rollo núm.: 267/2013

S E N T E N C I A Nº 340

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Catalina Moragues Vidal

MAGISTRADOS:

Doña María Covadonga Sola Ruiz

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a siete octubre dos mil trece

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Palma, bajo el número 614/2011, Rollo de Sala número 267/2013 , entre partes, de una como demandada-apelante Dª, Emilia , representada por la procuradora Dª. María Eulalia Juliá Coca y dirigida por la letrada Dª. María Jesús Galmés Vaquer, de otra, como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN TELMO, representada por el procurador D. José Bujosa Socías y dirigida por el letrado D. Antonio R. Amengual Arregui.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 15 de palma, se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

1) Que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , de San Telmo, ostenta la propiedad plena y exclusiva de toda la zona contigua a la fachada lateral derecha (mirando desde el mar) de la finca de la demandada Dª. Emilia , del modo en que ha sido definida en los planos del perito Sr. Jose María , y, en consecuencia, pertenece en exclusiva a la actora el pasillo exterior de acceso a la playa, condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento.

2) Que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , de San Telmo, ostenta la propiedad plena y exclusiva sobre la parte ajardinada y el desmonte bajo la misma junto a la linde con la finca de Dª. Emilia , condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, y en especial, a retirar a su costa la puerta metálica que ésta ha instalado dentro de la finca de la actora, impidiendo el acceso a esa parte del desmonte, con advertencia de que de no hacerlo por sí, se retirará a su costa.

3) Que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , de San Telmo, ostenta la propiedad plena y exclusiva sobre la totalidad de la zona de aparcamiento pavimentada en hormigón, sita en la fachada que da a la calle DIRECCION000 , condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento.

4) Que el muro de separación entre las zonas no edificadas de los respectivos solares de las partes litigantes, es de carácter medianero, condenando a la demandada Dª. Emilia a estar y pasar por este pronunciamiento, condenándole, asimismo, a pagar a la actora la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CATORCE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.814,47 euros) para la reparación del muro medianero y la parte de la solera de aparcamiento que lo precise, por causa de la indebida demolición unilateral del mismo llevada a cabo por la demandada, cantidad que, a partir de la fecha de la presente resolución devengará, a favor de la acreedora, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

5) Que la demandada D Emilia ha invadido indebidamente el vuelo de la finca de la actora con la instalación de maquinaria de aire acondicionado en su fachada lateral, condenándola a su retirada, con advertencia de que de no hacerlo por sí, se retirará a su costa.

6) Que la finca de la demandada vierte indebidamente aguas pluviales sobre la finca de la actora condenando a la demandada a completar la canalización que las recoge mediante una conducción vertical que lleve las aguas hasta la red de saneamiento, sin proyectarse sobre la finca de la actora, con advertencia de que de no hacerlo por sí, se realizará a su costa, CONDENANDO a la demandada D Emilia , a pagar a la actora la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (4.167,96 euros), en concepto de indemnización por la indebida tala de dos pinos propiedad de la actora que crecían en su aparcamiento, cantidad que, a partir de la fecha de la presente resolución devengará, a favor de la acreedora, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, condenándole, asimismo, al pago de las costas causadas en este juicio.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 2 de octubre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de San Telmo está constituida sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Palma, sección de Andratx, Libro NUM001 , Tomo NUM002 , finca registral nº NUM003 .

Dª. Emilia es propietaria de la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , colindante con la anterior, finca registral nº NUM005 , del Libro NUM006 , Tomo NUM007 de la sección de Andratx del Registro de la Propiedad nº 10 de Palma.

La comunidad de propietarios actora interpuso demanda frente a Dª. Emilia ejercitando de forma acumulada diversas acciones: una acción declarativa de dominio sobre las zonas que la demandada pretende de su propiedad; una acción reivindicatoria de la propiedad sobre la porción de solar que la demandada ha privado a la actora cerrándola mediante una puerta metálica con cerradura; diversas pretensiones indemnizatorias por el derribo de una pared medianera que separa la parte trasera de los dos solares; daños causados a la solera de una aparcamiento de la comunidad de propietarios y por la tala de pinos que se alzaban en la esquina del aparcamiento; acción protectora del dominio al haber invadido la demandada el vuelo de la finca de la comunidad mediante la colocación de máquinas de aire acondicionado en la fachada lateral de la demandada; acción negatoria de servidumbre de desagüe del edificio.

En la sentencia de instancia, tras recordar los requisitos necesarios para que puedan prosperar las acciones destinadas a la tutela del derecho de propiedad, acción declarativa de dominio y reivindicatoria, concluye, tras el análisis de la prueba practicada, que la comunidad de propietarios demandante ha acreditado los límites de ambas fincas que, en la zona de conflicto a que se contrae el presente litigio viene definido físicamente por la fachada lateral del edificio de la demandada (derecha, mirando desde la playa), que se prolonga en línea recta hasta la parte trasera de ambos solares, englobando el pasillo exterior de acceso a la playa, la zona ajardinada y el desmonte bajo la misma, y la zona del aparcamiento pavimentada en hormigón, lo que conduce a estimar tanto la acción declarativa de dominio como la acción reinvindicatoria respecto de la porción de solar a la que no se puede acceder por la colocación de una puerta metálica.

La estimación de las acciones declarativa de dominio y reivindicatoria conduce también a la estimación de las relativas a la invasión del vuelo de su propiedad con aparatos de aire acondicionado, así como de indemnización por los árboles talados. Se estima también la petición relativa a la canalización de las aguas pluviales sobre la finca de la actora, que debe completarse hasta alcanzar la red de saneamiento. Finalmente, se declara el carácter medianero del muro de separación entre zonas no edificadas de los respectivos solares, condenándola a abonar el importe de su reparación y de la parte de la solera de aparcamiento que lo precise a causa de la indebida demolición del mismo.

Interpone recurso de apelación la parte demandada alegando que la parte actora no ha justificado el título de dominio sobre la porción discutida, por lo que la demanda debía haberse desestimado en su integridad, y ello con base a los siguientes argumentos:

Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1) Falta de titulación del perito de la actora, D. Jose María , en base al cual el juez a quoconsidera a la comunidad de propietarios propietaria de la zona de conflicto.

El perito Sr. Jose María carece de la cualificación profesional necesaria para emitir o realizar levantamientos topográficos y confeccionar planos fijando linderos entre fincas, al tratarse de un ingeniero técnico agrícola, no de un ingeniero técnico topográfico, de manera que sólo podría realizar trabajos de índole topográfica si se integra o forma parte de un proyecto de naturaleza agrícola.

La condición de director técnico de la entidad ESTOP Estudios de Topografía no otorga al perito la formación profesional necesaria para la elaboración del informe.

2) Falta de fiabilidad en el método utilizado por el Sr. Jose María , al no realizarse medición del otro solar colindante con el de la actora, el nº .. .

3) Falta de validez y credibilidad del plano identificado con la letra C) aportado por la parte actora en la audiencia previa.

4) Intervención de D. Arcadio como intermediario en la venta del solar al esposo de la Sra. Emilia ; intervención en la segregación inicial del solar y participación como promotor del Plan Parcial de San Telmo en el año 1971.

5) Relaciones existentes entre las partes con anterioridad al fallecimiento del esposo de Dª. Emilia . Fue la comunidad la que, tras el fallecimiento del Sr. Arcadio inició actuaciones para apropiarse del solar de la demandada.

SEGUNDO.-Establece el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, lo que debe diferenciarse de la exigencia contenida en el artículo 340 y dirigida a los peritos de designación judicial de estar en posesión del título oficial que corresponda. Es por ello que la posesión de un título oficial será una cuestión a tener en consideración en el momento de la valoración de la prueba pericial de conformidad a las reglas de la sana crítica.

Conforme ha indicado esta sala en la sentencia recogida por el juez a quo o en muchas otras posteriores de las que pueden citarse, por ejemplo, las de 26 de febrero y 23 de julio de 2013 , el sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

La parte apelante centra sus alegaciones en la falta de capacitación profesional de los ingenieros técnicos agrícolas para la realización de trabajos de topografía, que se limita a cuando ellos son necesarios y forman parte de un proyecto de naturaleza agrícola. El Decreto 2094/1971, que regula las competencias profesionales de los ingenieros técnicos de especialidades agrícolas recoge entre sus atribuciones la de realizar levantamientos topográficos y replanteos en que no se exija triangulación ni nivelación de precisión.

De ahí se extrae que la titulación del perito de la parte actora no es ajena a la realización de estudios topográficos, lo que debe ponerse en relación con la entidad para la que los realiza, ESTOP Estudios de Topografía, de la que es director técnico, lo que muestra su dedicación habitual a esta clase de peritaciones, dedicación que ha sido reconocida por la perito de la parte demandada, Dª. Leticia , quien manifestó que era una empresa con muchos años de experiencia.

Es por todo ello que, siendo la titulación uno de los elementos tomar en consideración para la valoración de la prueba, la condición de ingeniero técnico agrícola del Sr. Jose María no invalida por sí misma el contenido de su informe, debiendo ser valorado su contenido.

La única objeción que se hace al mismo es la relativa a la metodología, al no haber realizado la medición del otro solar colindante, el sito en la CALLE000 nº NUM008 , considerando que para poder afirmar que los metros de superficie que le faltan al solar de la actora son los de la zona denominada de conflicto, debería haber acreditado que el solar sito a su derecho mirando desde el mar tiene la misma superficie que figura en los planos aportados.

No resulta atendible tal alegación, pues ni el planteamiento de la parte actora ni el contenido del informe pericial se fundan en la superficie escriturada de la finca. La denominada zona de conflicto tiene una superficie de 30'75 m2, de manera que no es un elemento significativo para tener en cuenta a la hora de delimitar los linderos de los solares.

Sobre el contenido de los informes procede ratificar la valoración que hace el juzgador a quocuando indica que el informe del Sr. Jose María , aportado con el escrito de demanda, resulta más exhaustivo y detallado que el de la Sra. Leticia , habiendo procedido a la medición de los solares teniendo en cuenta los elementos físicos, cerramientos, hitos de costas, etc, y realizado una comparación del resultado obtenido con los planos del Plan Parcial de 1971, con un resultando esencialmente coincidente y que sitúa la zona discutida en la propiedad de los actores.

Frente a su actuación, el informe de la parte demandada se basa en un traslado a la realidad, de forma parcial, de la medición del solar de la demandada que aparece en el Registro de la Propiedad: ' URBANA: Solar de la finca SAN TELMO en Andratx, que mide quince metros de frontis por veintiocho de fondo, o sea, la superficie de CUATROCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS'.Partiendo del dato inicial de fachada de 15 metros elabora su informe, sin atender a otros datos, prescindiendo de que, en cualquier caso de que no se corresponde a la realidad la otra medida de veintiocho metros de fondo.

Debe recordarse, como hace la sentencia de instancia, que los datos de mero hecho no están amparados por la fe pública. Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 , 'el principio de legitimación registral no alcanza a los hechos o datos fácticos que constan en la inscripción registral. Ya la sentencia de 1 de octubre de 1991 recordaba que el principio de legitimación registral , desarrollado en el art. 38 , bastará recordar la constante doctrina jurisprudencial -así, sentencia de 13-11-1987 - expresiva de que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas», como son los referentes a su superficie. Lo que ha sido reiterada, entre otras, por la sentencia de 30 de octubre de 2009 '.

En la sentencia de instancia se relaciona también el contenido del informe pericial con la restante prueba practicada, resultando de particular importancia la referencia al plano aportado como documento C en el acto de la audiencia previa, plano que obraba en los archivos del arquitecto D. Miguel , que fue el autor de los proyectos de ambas fincas, y que adquiere relevancia por cuanto muestra las fincas en un momento anterior a las edificaciones, resultando esencialmente coincidente con el plano del Plan Parcial y, esencialmente, con las mediciones del contrato privado de compraventa que aporta la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda como documento nº 2. La falta de fecha de realización ni de sello o firma de quien lo realizó no afectan a la credibilidad del documento por cuanto el mismo proviene, según ha reconocido el Sr. Miguel , de sus expedientes y, conforme ya se ha señalado, refleja la situación anterior a la edificación.

Refleja también la sentencia de instancia la manifestación realizada por la demandada cuando considera que el pasillo existente entre las edificaciones es común a ambos, lo que contradice la propia versión contenida en el escrito de contestación a la demanda, que sitúa el pasillo dentro de su propiedad.

Realiza la parte apelante una serie de consideraciones sobre la actuación de D. Arcadio en la elaboración del Plan Parcial de 1971, influyendo interesadamente en la parcelación. Con tal afirmación no se desvirtúa el contenido del Plan, ni su desajuste con las propiedades de las fincas, debiendo recordarse que el Plan Parcial es anterior a la compraventa por parte del esposo de la demandada quien debía, por tanto, ser conocedor de sus pormenores. Procede recordar en este punto la declaración del Sr. Miguel , que no recordaba ninguna diferencia en relación a los límites de la finca en el momento de su construcción.

Finalmente y en relación a las relaciones existentes entre las partes con anterioridad al fallecimiento del esposo de la demandada, es la propia demandada la que reconoce que no hubo conflicto entre las partes hasta después del fallecimiento del Sr. Arcadio , en el año 2002. La pared, que en la sentencia de instancia se ha declarado como medianera, y que era prolongación de la fachada lateral del edificio era un signo de delimitación de las fincas y fue parcialmente demolida por la demandada y que según el informe pericial acompañado con el escrito de demanda elaborado por D. Luis Miguel y que le atribuye una antigüedad de entre 20 y 30 años, es un signo aparente de la delimitación de las fincas que se mantuvo en el tiempo y que fue modificado por la demandada.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Emilia contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2013 por el Ilmo/a. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.