Sentencia Civil Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 219/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00340/2013

S E N T E N C I A Nº 340

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE ACCTAL.:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a treinta y uno de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1352 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 219 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU y asistido por la Letrada Dª MERCEDES GONZALEZ MORE NO ; y como parte apelada, 'FIATC, MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA y asistida por el Letrado D. ANTONIO TUGORES MAYOL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Palma en fecha 29 de junio de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por d. Jesús Ángel , representada por el procurador de los Tribunales D. Antonio Buades Garau, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidad y en ejercicio de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de circulación acaecido el día 10-abril-2003 en la calle Reyes Católicos, a la altura del nº 108, de esta Capital, por parte de D. Jesús Ángel contra la entidad 'Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros Generales', en suplico de que se dicte Sentencia por la que 'estimando cuanto se alega en la presente demanda se declaren probados los hechos relatados en el cuerpo del presente escrito y, en consecuencia condenen a la demandada para que de forma directa indemnice a mi representado en la cantidad de principal de (312.557,79 €) TRESCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS de principal, más los intereses legales de la citada suma, que serán los del artículo 20 de la LCS a contabilizar desde la fecha del siniestro hasta aquella en que se realice el total y efectivo pago, con expresa imposición de costas a la compañía demandada, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS GENERALES', fue contestada y negada por la Cia. aseguradora; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidos sendos informes técnicos de reconstrucción del accidente, recayó Sentencia a 29 de junio-2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por d. Jesús Ángel , representada por el procurador de los Tribunales D. Antonio Buades Garau, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Jesús Ángel , alegando error en la valoración de la prueba pues el atestado policial adjudica la responsabilidad del siniestro al conductor del taxi que, al girar a la izquierda para estacionar, interceptó la trayectoria del ciclomotor; que, a tenor de la ubicación de los daños, el taxista estaba iniciando la maniobra de estacionamiento (parte delantera izquierda), e insistiendo en las reclamaciones por 17 días de estancia hospitalaria y 396 días impeditivos, por las secuelas que detalla el Dr. Cirilo , por factor corrector de los perjuicios económicos, por secuelas permanentes que limitan la actividad habitual de albañil, y por daños materiales, con más los intereses del artº 20 de la L.C.S .; y, subsidiariamente, que se aprecie una concurrencia de culpas al 50% entre ambos conductores, y con imposición de las costas a la entidad demandada; por todo lo cual interesa que 'se dicte resolución revocando íntegramente la resolución recurrida, y confirmando los pedimentos del suplico de la demanda del actor, y subsidiariamente se estime una concurrencia de culpas en un 50%, pero con expresa imposición de condena en costas a la parte apelada: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS GENERALES, de primera y segunda instancia, por su temeridad manifiesta y mala fe'.

La representación procesal de la entidad 'Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el ciclomotorista realizó un adelantamiento prohibido mientras el taxi se hallaba prácticamente detenido; que el lesionado apenas presenta lesiones o secuelas en la actualidad; que el actor no portaba casco, y trabaja nuevamente como peón de la construcción; y que Fiatc ostenta causa justificadora para no abonar cantidad alguna; por todo lo cual interesa que 'se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, confirmando en todos sus pronunciamientos, la nueva sentencia de alzada, la dictada en la primera instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante'.

SEGUNDO.- Sobre la invocada culpa exclusiva de la víctima, este Tribunal ha reseñado reiteradamente que: 'Cabe resaltar que en el denominado Juicio Ejecutivo del Automóvil corresponde a la aseguradora la carga de la prueba de cualquier motivo de exención de su responsabilidad y ello por diversas razones y, particularmente, por así establecerlo la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que en su artículo 1.1, segundo párrafo dispone que 'en los casos de daños a las personas, de esta responsabilidad solo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.'

Como ya se dijo en el auto de esta Sección de 13 de enero de 2.012 , 'el proceso de ejecución de títulos de factura judicial no es ningún proceso declarativo especial, sino un procedimiento sumario de ejecución, en el que basta para que ésta se despache con la presentación de un título que conforme a la Ley tenga aparejada ejecución y es el ejecutado quien mediante una eventual y contingente incidente declarativo puede oponerse a aquélla exclusivamente por alguna de las causas taxativamente establecidas en la Ley, con las consecuentes limitaciones impuestas a su objeto y, señaladamente, a los medios de defensa que puede hacer valer el ejecutado, cuando por ofrecer un 'menguado' o 'estrecho cauce' de discusión a la cuestiones que pueden controvertirse en su seno, limitadas al derecho del actor al despacho de la ejecución con base en un título formalmente regular y a que se haga efectiva en el patrimonio del deudor la responsabilidad contenida o figurada en aquél.'

Desde la perspectiva expuesta y porque el auto de cuantía máxima no es susceptible de recurso, tampoco puede ser indirectamente cuestionado en el proceso civil de ejecución ni incumbe a la ejecutante probar otra cosa que la regularidad formal del título y que la cantidad por la que se solicita el despacho de la ejecución se acomoda a lo reconocido en el título, con fundamento a que en el ámbito del derecho de la circulación y aún en general respecto de todo el derecho de daños, la tendencia del derecho moderno se orienta no tanto al reproche de la conducta del causante del daño, cuanto a la búsqueda de soluciones jurídicas que garanticen al perjudicado la reparación del daño, la efectividad de un prioritario derecho a la indemnidad y de ahí que sean los ejecutados los que tienen la carga de acreditar que el daño sobrevino como consecuencia de culpa exclusiva de la victima o de fuerza mayor extrínseca en el modo que viene concebida por la propia ley; sin olvidar que estas causas de exclusión de la responsabilidad precisan, para producir los efectos que les son propios, de una parte, quedar terminantemente acreditadas, ya que en otro caso no podrán desplegar el efecto extintivo de la presunción de que la Ley parte, pues viniendo está establecida en aras a unos intereses sociales que el legislador estimó prioritarios, no puede quedar abatida por meras conjeturas o afirmaciones improbadas.

Es por ello, que la excepción de culpa exclusiva de la víctima siempre ha merecido una interpretación muy restrictiva por parte de la jurisprudencia teniendo en cuenta que se trata de una excepción en el régimen general que consagra y busca la indemnización a ultranza del perjudicado, de manera que únicamente se produce la exoneración de indemnizar en aquellos supuestos en los que, el inicio fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal, haya sido el comportamiento culposo de la victima, esto es, en los casos de culpa total, única y exclusiva de la víctima originadora del daño y debidamente acreditado por el que lo opone.

Con ello se quiere decir, que no basta con que el demandado pruebe que no tiene culpa, sino que tiene que acreditar cumplidamente que la única es la de la víctima, de manera que cualquier supuesto dudoso o de falta o existencia de prueba solo puede favorecer a la víctima; esto es, se exige que la conducta del demandado sea totalmente prudente y esmerada, sin que exista la más mínima participación reprochable en la producción de los hechos y además la adopción por éste, siempre que ello sea posible, de la maniobra oportuna para evitar o aminorar el daño, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima y por tanto, la simple duda racional, de cómo se produjo el accidente o sobre si el conductor pudo evitar el accidente o de si al menos pudo haber reducido la gravedad del resultado producido, impide que pueda prosperar la referida excepción de 'culpa exclusiva de la víctima'.

Como se señalaba en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2.000 , y reiterada en otras, para que prospere tal excepción debe darse la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que haya culpa de la víctima; b) que ésta sea exclusiva y excluyente, es decir, que el agente no hubiere incurrido en negligencia alguna, ni siquiera levísima; c) que el mismo haya efectuado una maniobra de evasión oportuna para evitar o aminorar el daño; d) que la accionada pruebe cumplidamente su alegación. Asimismo, es doctrina reiterada de esta Audiencia la de que la parte que alega la excepción 'le incumbe la carga de demostrar cumplidamente , no tan sólo que la conducta de la víctima fue el aporte decisivo y jurídicamente relevante para la producción del accidente, sino que además el conductor del vehículo amparado por el certificado de seguro obró con toda la diligencia exigible para evitarlo, según las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar (art. 1.104 Cci), exigibilidad que no se detiene en la mera observancia de las prescripciones reglamentarias reguladoras del tráfico viario (principio de confianza, o expectativa de un comportamiento adecuado por parte de los partícipes), sino que ha de elevarse hasta su agotamiento a cumplir las obligaciones derivadas del más riguroso principio de seguridad o conducción defensiva, que impone el deber de prevenir y anticipar el proceder antirreglamentario de los restantes usuarios de la vía, allí donde, como peligro abstracto, sea razonablemente previsible.'

Pues bien, en el caso de autoseste Tribunal estima que se da una concurrencia de culpas, en los aportes causales que se dirán, previa determinación del grado de responsabilidad, imputable a cada conductor. Idem según resoluciones de esta Sala, de fechas 28-febrero, 12-marzo-2013; 24-abril, 28-marzo, 13-enero-2012; y de 5-noviembre-2011 y 19-noviembre-2010; entre otras.

Pues bien, la falta de diligencia del conductor de la motocicleta, Sr. Jesús Ángel , y de las precauciones necesarias, permiten calificar su conducción de temeraria, que viene determinada por los elementos objetivos siguientes:

a) efectuó indebida y arriesgada maniobra de adelantamiento, pues el taxi no se hallaba completamente detenido, sino que buscando aparcamiento (declaración del actor ante la Policía Local-f.50).

b) circulaba a velocidad que excedía en mucho la establecida, pues frenando antes del impacto dejó 3,40 mts de huella, y parándose por arrastre a 3'70 mts del punto de colisión (f. 47), lo que indica que ya frenaba 15 mts antes, y la alta velocidad que impide la evasión; y además percibió el peligro desde 23,2 mts (f. 405). Es decir, rebasó la continua casi 23 mts.

c) A la misma conclusión se llega a tenor de la ubicación de los daños respectivos, y el tiempo de reacción desde 23 mts.

d) La maniobra se llevó a cabo en carril recto, pero estrecho y prohibido.

e) El actor carece de permiso de conducción.

f) Realizaba un adelantamiento prohibido al rebasar la línea longitudinal continua (atestado Policía Local-f.45), y lo hacía sin espejo retrovisor.

g) La calle es de buena visibilidad, con doble dirección, y el actor adelantaba por el carril contrario (izquierdo) desde larga distancia (f. 51), trasponiendo la línea longitudinal, en la escasa anchura útil de circulación (2'30 mts).

h) Las 12 discontinuas y las 12 continuas de la calle son para girar y estacionar, y no para adelantar, en base a su breve trazado, y el impacto intenso se produjo en el carril contrario de circulación.

Y asimismo por los elementos subjetivos siguientes:

a) la Policía Local recogió el testimonio de Dª Nicolasa (f. 49), y no de otras personas (f. 44), y se ofreció el de un tal Sergio (f. 48, 75 a 77): la primera manifestó que la maniobra de giro había sido señalizada.

Y b) sorprende la aparición tras 9 años de un nuevo testigo (Sra. María Luisa ) y que no se ofreciera a los agentes de la Policía Local mientras practicaban diligencias. Por demás, si en verdad iba detrás del taxi y otros, el conductor del mismo veía truncada la visibilidad y difícilmente podrá ver la llegada de una moto o el adelantamiento.

Consiguientemente, se adjudica al conductor del ciclomotor, Sr. Jesús Ángel , un aporte causal de un 70%en la producción del siniestro.

Por otra parte, la falta de diligencia del conductor del vehículo-taxi viene determinada por los siguientes elementos objetivos:

a) el lugar de estacionamiento, a la altura del nº 108 de la calle, se halla en sentido contrario al seguido por el taxi, obligando a su conductor a efectuar un giro lento a la izquierda,

b) no vió al ciclomotor que se aproximaba, en toda la calle, antes de girar.

c) Hay versiones contradictorias sobre si señalizó, o no, la maniobra de giro a la izquierda.

d) La maniobra se realiza en carril recto, pero estrecho.

e) El impacto fue contra su parte delantera izquierda y hasta la puerta trasera izquierda (f. 47), que corrobora entre tanto ya la maniobra de giro. El punto de contacto inicial está entre la línea divisoria y la acera.

Consiguientemente, se adjudica al conductor del vehículo-taxi, Sr. Pedro , un aporte causal de un 30%en la producción del siniestro.

TERCERO.- Respecto a los informes técnicos de reconstrucción del accidente, pueden equipararse a periciales, y sobre la carga probatoria asimismo ha desgranado este Tribunal que: 'Tiene declarado esta Sala, en materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza, regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar senténciale Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconvincente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con tal doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente o parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Y, fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración'. Y en tal sentido se han valorado los informes del Sr. Luis Miguel (f. 87 a 105) y del Sr. Balbino (f. 393 a 416), y el reconocimiento del lugar (f. 72 a 73), sobre la dinámica del accidente; y de Don. Cirilo sobre las lesiones, días de baja, secuelas y perjuicio estético (f. 107 a 114); y Dr. Eloy (f. 169), del Sr. Héctor (f. 240 a 249 y 309 a 312 de autos), así como las ampliaciones y aclaraciones en el acto del juicio, y las respectivas fotografías, y cuyo detenido examen hay dado lugar a las responsabilidades antes adjudicadas, en parte en desacuerdo con el parecer de los agentes policiales.

CUARTO.- En relación con los días de baja por las lesiones sufridas en el accidente, recogidas por la Clínica Juaneda como 'traumatismo cráneo encefálico: scalp frontotemporal izquierdo. Fractura frontal y seno frontal derecho. Contusión frontal derecha. Traumatismo facial: fractura de techo orbitario derecho. Fractura huesos propios. Fractura cabeza de humero izquierdo' (f. 58-59 y 121 a 126 de autos); y por el Médico Forense a 18-5-04: 'T.C.E (Scalp fronto temporal izquierdo, fractura frontal y seno frontal derecho). Traumatismo facial (fractura techo orbitario derecho, Fractura huesos propios nariz). Fractura cabeza del humero izquierdo' en f. 53, pero en modo alguno determinan un período de curación de 413 días ó de 404 días según los distintos informes, sino de 324 días( 17de estancia hospitalaria, y otros 307días impeditivos, coincidentes con el alta concedida por 'Fremap' (f. 115) y según los partes de baja (f. 116-117), a 28-febrero-2004; y, aun dado de alta, la permitían los defectos funcionales y las dificultades, lo que autorizan la adición del período de rehabilitación desde el 29-11-05 al 2-2-06 (f. 159) es decir, de 66días no impeditivos.

A partir del 28-2-04 los partes de baja son consecuencia de enfermedad común, y el propio actor reconoció, en el acto del juicio, que le dieron el alta a 28-2-04, y que desde tal fecha trabajó hasta el año 2007.

Procede aplicar el baremo correspondiente al año 2004 por la fecha de alta y de consolidación de las consecuencias lesivas lo cual, peticionado por la demandada, ésa incurre en incongruencia al alegar que al día 21-septiembre-2011 Don. Héctor ya observó menos secuelas y alcance que cuando le examinó el Dr. Cirilo y comparadas a las existentes a 28-2-04. Idem sobre las secuelas restantes.

La indemnización diaria por estancia hospitalaria es de 56,384 Euros; la de por día impeditivo de 45,813 Euros, y la del no impeditivo de 24,671 Euros; con más un 10% de factor corrector por perjuicios económicos.

QUINTO.- Este Tribunal estima, tras el examen de los informes periciales antes reseñados, y de la documentación médica acompañada, y más concretamente de los informes del Médico Forense a 18-mayo y 2 de septiembre-2004, que han restado secuelas consistentes, inicialmente, en: 'limitación de la flexión anterior del hombro (mueve más de 45º y menos de 90º)(2p.), limitación de la rotación externa del hombro (3 p.), limitación de la supinación del antebrazo (3 p.). Cicatrices de 12 cm que abarca la totalidad de la región frontal, en forma de 'V' cuyas zonas miden 1 cm cada una en región frontal, de 14 cm longitudinal en cara anterior del hombro izquierdo' y en 'una cicatriz que mide 8x4 cm. localizada en la cara dorsal de la mano izquierda, un ligero perjuicio estético por desviación discreta de la nariz que puede ser a la fractura nasal sufrida', pero entiende que no han quedado cabalmente acreditadas las secuelas de síndromes neurológicos generalizadas, ni la de anosmia con ageusia, por no objetivadas, pero sí la consistente en alteración del habla y de atención, amnesia postraumática y memoria verbal pero en grado leve (f. 71 y 144), merecedora de 6 puntos; la de limitaciones de movilidad del hombro, en sus distintos grados, que le dificulta levantar y transportar pesos, pero que no equivalen a la abolición total de movimientos, y tributaria de 10 puntos; y la de perjuicios estético medio, tributaria de 9puntos, a cuyos valores unitarios debe adicionarse el factor corrector del 10%.

Las secuelas descritas como no objetivadas devienen del análisis de los informes forenses, y del Dr. Rubén (f. 61 a 67, 127 a 143, y 147 a 156 de autos).

Atendida la edad del lesionado a la fecha del accidente, cada uno de los 16 puntos por secuelas funcionales, tiene un valor de 947, 443 Euros; y cada uno de los 9 puntos por perjuicio estético el de 794,749 Euros.

Por otra parte, no procede estimar indemnización alguna por concepto de incapacidad permanente, en tanto no se especifica ni se interesa la total o la absoluta, el actor se reintegró a su trabajo de albañil en períodos diversos, y el INSS no se la ha concedido; y en cuanto sigue trabajando de albañil, conduce vehículos y las limitaciones físicas apenas tienen influencia en la actividad y ocupación habitual del demandante.

Las partes no discuten la causación de daños materiales en el ciclomotor, ni la indemnización que asciende a 1.126,80 Euros(f. 39 y 52) por valor venal, con más un 20% como premio de afección.

En resumen, por conceptos de días de baja y lesiones procede fijar una indemnización base que asciende a 18.316,545 euros; por conceptos de secuelas y perjuicio estético la de 24.543,011 Euros; y por los daños materiales la de 1.126,80Euros; que conforman un total de 43.986,356Euros, a la que aplicando el aporte causal del 30%determina un montante indemnizatorio a favor del Sr. Jesús Ángel de 13.195,90 Euros.

SEXTO.- Sobre la aplicación, o no, de los intereses del artº 20 de la L.C.S . hay que reseñar: 'El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, establece en su regla octava, en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundado en una causa justificada o que no le fuere imputable». La aplicación de esta norma ha dado lugar a una abundante jurisprudencia (Ts. 21 de diciembre de 2007, 11 de diciembre de 2007, 17 de octubre de 2007 de 2008), 18 de julio de 2007 , 13 de junio de 2007 , 5 de marzo de 2007 , 7 de febrero de 2007 que se caracteriza por la aplicación casuística del precepto, pero de la que pueden extraerse los siguientes principios generales:

1º.- La norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Al igual que la exigencia que se impone de constituir el depósito de la condena para poder recurrir en el artículo 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y cuyo antecedente remoto es la Disposición Adicional Primera, 4, de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio ).

2º.- Para determinar si la oposición al pago es justificada debe procederse al análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso.

3º.- Debe considerarse que la aseguradora no incurre en mora, cuando:

a) La causa de la oposición se centra en la existencia misma del siniestro, sus causas, o posibles fraudes con indicios que lo avalen.

b) Se cuestiona de forma objetivamente razonable si el asegurado debe o no responder del evento dañoso; y, en consecuencia si la aseguradora debe responder en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil.

c) Si existen discrepancias serias sobre la cobertura del seguro, que hace inexorable la intervención del órgano jurisdiccional.

4º.- Por el contrario, la aseguradora incurre en mora, y no es causa justificada:

a) La mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, máxime cuando ni se ha consignado u ofrecido el pago del importe mínimo.

b) Cuando el debate jurídico no versa sobre la cobertura del siniestro por el seguro, o la existencia del siniestro, sino sobre la aplicación de determinadas cláusulas del contrato de seguro.

c) Cuando se han realizado ofrecimientos de pago por las aseguradoras, pero condicionados a la renuncia del asegurado o perjudicado a la acción; pues no hay verdadero ofrecimiento de pago, sino más bien una propuesta o intento de transacción carente de idoneidad para descartar la mora de la entidad aseguradora'; y en el caso de autosha transcurrido un tiempo excesivo desde el accidente (10-abril-2003) sin que la entidad aseguradora haya ofrecido o consignado cantidad alguna, ni haber presentado oferta motivada, sino que justifica su actitud sólo por la controversia sobre la dinámica del accidente, lo que no es causa justificadora de no satisfacer al lesionado, y merece la imposición de los intereses sancionatorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , según la doctrina jurisprudencial precedentemente transcrita.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Buades Garau, en representación de D. Jesús Ángel , contra la Sentencia de fecha 29-junio-2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.352/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando en parte la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros Generales', representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá, condenamos a la demandada a que indemnice al actor en la cantidad de 13.195,90 Euros, con más sus intereses del artº 20 de la L.C.S desde la fecha del siniestro hasta la de su completo pago; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Rala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.