Sentencia Civil Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1110/2011 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 1110/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 717/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m.340

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 22 de julio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 717/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Arenys de Mar, a instancia de HOSTELCAT SL contra D. Pablo Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDADA interpuesta por el Procurador don Manuel Oliva en nombre y representación de la entidad mercantil demandante Hostelcat SL y en consecuencia, declarar que producida la resolución de la relación contractual que unía a las partes, don Pablo Jesús deberá restituir a la primera la suma de CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y SÉIS EUROS (41.776 euros) junto a los intereses legales a que se hace referencia en el fundamento quinto de esta sentencia.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

D. Pablo Jesús y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia. Subsidiariamente interesa que de la cantidad determinada en la sentencia se descuente la suma de 20.440 euros por ser el importe renunciado en el contrato de 10 de febrero de 2009 y los importes de 2.306,55 euros y 3.100 euros recogidos en los documentos números 10 y 11 que presentó, suponiendo por ello la cantidad máxima a retornar a la actora, la cifra de 15.929,45 euros, a la que deberá deducirse la suma que pondere el tribunal en concepto de indemnización, devengándose los intereses desde el momento en que se determine el importe definitivo y líquido de la deuda, es decir el de la sentencia de ésta alzada.

Alega en su recurso, sucintamente, que ha quedado patente que la resolución contractual es únicamente imputable a la actora, hallándonos ante un incumplimiento unilateral que produce las consecuencias del desistimiento, que no pueden ser otras que la pérdida de todo lo que había entregado.

Sigue exponiendo que la sentencia de instancia, pese a ello, no penaliza a la incumplidora y que además incurre en error al cuantificar la suma a retornar y al efectuar la imputación de los pagos. Así alude a que del contrato de 10 de febrero de 2009 resulta que partimos de dos negocios diferentes con encargos y personas distintas, añadiendo que en cuanto a los pagos hechos por el Sr. Ernesto no está legitimada la actora para reclamar y pese a ello la sentencia suma todos los pagos hechos al Sr. Pablo Jesús , sin distinguir encargos y personas. En línea con tal argumento refiere que en el documento citado Don. Ernesto dio por perdidos 20.440 euros, destinándose el resto a la obra del bar, de forma que de los 44.000 euros pagados por el encargo de la heladería, 23.565 euros se destinaron al bar, lo que determinará que en todo caso de la suma que se estima que el apelante debería retornar a la actora, habría que descontar los 20.440 euros, resultando la cifra de 21.336 euros.

Ahora bien, además habría que considerar, según refiere, que a la vista de los documentos 10.1, 10.2 y 10.3, y por lo que respecta a Geimaplac S.L. se descuentan 4.800 euros y deberían haberse deducido 2.306,55 euros más, pues la factura asciende a 7.106,55 euros y los 2.306,55 euros vienen adeudados por el apelante. Argumenta que lo mismo acurre con el documento nº 11, consistente en el pago al Sr. Melchor , respecto del cual la sentencia descuenta la cantidad pagada a cuenta, 3.800 euros, pero no tiene presente la cantidad pendiente de pago de 3.100 euros, que el apelante debe.

Por todo ello de los 21.336 habría que restar los 2.306,55 euros y los 3.100 euros, lo que da un total de 15.929,45 euros.

Por último expone que habría que restar el beneficio industrial del apelante, que no ha tenido ninguno y que justificaría que no tuviera que abonar nada o bien en su defecto que fuera ponderada la suma por el Tribunal.

La actora se opuso a la apelación en escrito unido a las actuaciones, ni impugnando ni apelando por su parte la resolución de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegada procedencia de que el apelado pierda lo que hubiera entregado, entendiéndose que nos hallamos ante un desistimiento por parte del actor, no cabe sino referir la improcedencia de su acogimiento y ello ya que si bien la sentencia apelada considera que la actora faltó a sus compromisos contractuales no parece que la apelante hubiera cumplido los suyos de forma estricta, dado el volumen de obra o estado de las mismas cuando se produjo la resolución contractual y no existiendo prueba cumplida sobre tales extremos, que a la misma incumbirían cuando la instante acciona en base a su expuesto incumplimiento.

A ello debe añadirse que pretender que la apelada pierda el importe de todo aquello que abonó supondría un claro enriquecimiento injusto. No puede obviarse que aquella ya perdió las sumas entregadas y aplicadas en la obra, según conviene la resolución apelada, no existiendo causa para que además no recupere las que no fueron objeto de empleo o disposición en la misma, máxime cuando la apelante no ejercita acción alguna por daños y perjuicios, respecto de los cuales no procede por tanto valoración o disquisición alguna y expresamente refiere en su contestación que hace reserva de acciones, en cuanto al incumplimiento e indemnización.

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto en el fundamento que precede, procederá valorar si la cuantía dispuesta en la resolución apelada resulta o no pertinente.

Opone la apelante inicialmente, que la actora no está legitimada para reclamar lo abonado por Don. Ernesto y que éste dio por perdidos 20.440 euros.

Tales alegaciones nos conducen al Contrato de Instalación de Bar en Centro Comercial Atrium de 10 de febrero de 2009, suscrito entre el Sr. Pablo Jesús , el Sr. Jose Daniel y Don. Ernesto . En el mismo se pone de manifiesto que por motivos ajenos a las partes, de forma que no se efectúa imputación a ninguna de ellas, era voluntad Hostelcat, S.L. únicamente proseguir con la instalación del bar, renunciando a la instalación de la heladería por parte del Sr. Ernesto . En línea con ello en el pacto tercero se contiene que los pagos hechos a cuenta de los dos presupuestos de instalación de bar y de heladería se aplicarían a cuenta del presupuesto de bar, si bien se prevén unas salvedades que se refieren a 3.000 euros del importe de la factura del proyecto del ingeniero, 2.200 euros del pago hecho al paleta y en cuanto al abono de 15.240 euros para la compra de máquina de helados y vitrinas expositoras de helados, valoradas y presupuestadas en 39.880 euros, se establece que quedarán en depósito del Sr. Pablo Jesús para venderlas, reintegrándose entonces el importe de los 15.240 euros a la actora, si la venta se produce dentro del año 2009.

A la vista del mismo es de referir en primer término que no puede apreciarse la falta de legitimación activa por parte de la apelada, en cuanto a los pagos hechos por Don. Ernesto , ya que en el contrato referido, con presencia de todos los implicados, se pacta una aplicación de los pagos que había hecho a la adecuación del local destinado a Bar, hallándonos ante una unificación de los abonos por servir para esta última obra, no pudiéndose además obviar que la sociedad actora está constituida por dos socios, Don. Jose Daniel y Don. Ernesto .

En segundo lugar debe señalarse que resulta probado que los pagos hechos a la demandada ascienden a 87.000 y debe partirse de esta suma a la hora de determinar la cantidad a devolver por el apelante.

La resolución apelada descuenta una serie de partidas a las que por razón del encargo del bar tuvo que hacer frente el apelante, más no tiene en cuenta las sumas a las que se alude en el citado documento de 10 de febrero de 2009. En base a éste deben descontarse los 3.000 euros del proyecto del Ingeniero para la heladería y los 2.200 correspondientes al trabajo del albañil. En cuanto a los 15.240 euros de la máquina de helados y vitrinas no procederá la deducción que se postula, dados los propios términos del contrato aludido y que en la propia contestación a la demanda se refiere que se revendió, aunque en términos de malventa, no constando de forma fehaciente esta última circunstancia.

Por lo que respecta al albarán correspondiente a Geimaplac debe mostrarse conformidad con la resolución apelada, pues únicamente consta el abono de 4.800 euros y no se ha acreditado que la apelante hubiera satisfecho el resto o deba hacerlo, prueba que a la misma correspondía conforme al art. 217 de la L.E.C ., bien pudiendo suceder que todos los trabajos aludidos en el albarán no se hubieran finalmente llevado a cabo.

Por último, en cuanto al presupuesto de Melchor cabe la misma reflexión expuesta en el párrafo anterior, al constar solo el pago de 3.800 euros y no haber prueba que determine que los restantes 3.100 euros que se aluden en aquel deban ser abonados por el apelante por corresponder a trabajos efectivamente realizados.

En consecuencia con lo expuesto hasta el momento, de la suma estimada en la sentencia apelada, deberá detraerse 5.200 euros.

CUARTO.-No procede acoger la alegación relativa al beneficio industrial, en tanto que no siendo opuesta en la contestación resulta extemporánea en esta alzada y además dado que no existe acreditación alguna de su posible importe, no cabiendo por ello cálculos basados en meras elucubraciones desposeídas de certeza, pareciendo la pretensión más encaminada a no efectuar devolución alguna que a responder al concepto que la justifica.

Por ello la apelante deberá entregar la cantidad ya referida, con los intereses a los que alude la resolución apelada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.100 y 1.108 del C.C ., y que la obligación de abono por parte de la apelante no nace en la fecha de esta resolución, que únicamente la verifica estableciendo una condena, sino de la propia relación jurídica existente entre las partes.

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar, de fecha 29 de junio de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de fijar la cuantía que debe abonar la demandada en la suma de 36.576 euros, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.