Sentencia Civil Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 284/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00340/2013

S E N T E N C I ANº 340

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:RECLAMACIÓN POR VICIOS DE CONSTRUCCIÓN

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 284 de 2012, dimanante de Juicio ordinario nº 690/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2012 , siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS 'RESIDENCIAL DIRECCION000 ' números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , CALLE DIRECCION000 números NUM005 y NUM006 y PLAZA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendida por el Letrado D. Javier de la Morena Martínez y como demandada- apelante PROMOTORA 'TECNICOS CONSTRUCTORES MADRILEÑOS S.L', (TCM SL), representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Consuelo Álvarez Gilsanz y defendida por el Letrado D. Rafael de las Heras Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS 'Residencial DIRECCION000 ', de la calle DIRECCION000 NUM004 - NUM006 y PLAZA000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 , de Aranda de Duero, contra 'TÉCNICOS CONSTRUCTORES MADRILEÑOS, S.L.', representada por la Procuradora D Consuelo Álvarez Gilsanz, y en consecuencia: 1.- Se declara la responsabilidad de la parte demandada en todos los vicios, defectos y deficiencias constructivas contempladas en el Dictamen Pericial de D. Luis Francisco , a excepción de aquellas deficiencias que el citado perito considera debidas al uso o a la falta de adecuado mantenimiento del inmueble. 2.- Se condena a la parte demandada a llevar a cabo todas las reparaciones contempladas en dicho informe pericial para subsanar los defectos declarados de su responsabilidad, debiendo hacerlas conforme a las soluciones en el mismo comprendidas y comenzarlas en el plazo de 1 mes a partir del día siguiente a la notificación de la resolución firme, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, se mandará ejecutar, a su costa, por la parte actora. 3.- Se condena a la parte demandada a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de 3.371,75 euros, con sus correspondientes intereses legales desde el día 30 de julio de 2010 en que fue presentada la demanda, para su entrega a Da. Daniela (en cuantía de 394,03 euros) y a la Junta de Castilla y León (los 2.977,72 euros restantes). 4.- Sin expresa imposición de costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la demandada PROMOTORA 'TECNICOS CONSTRUCTORES MADRILEÑOS S.L' (TCM SL), se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de Enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , C/ DIRECCION000 nº NUM005 y NUM006 y PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil la Promotora y Constructora 'Técnicos Constructores Madrileños S.L.' (TCM SL) solicitando:

1º.- Se declarase la responsabilidad de la demandada por los daños materiales derivados de los vicios y defectos constructivos que presenta el inmueble de la Comunidad demandante descritos en el hecho Tercero de la demanda, con base en el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Franco , que se acompaña a la demanda.

2º.- Se condene a la demandada a efectuar las obras de reparación de los daños descritos, o alternativamente, se autorice a la actora a que los ejecute a costa de la demandada si ésta no los inicia en el plazo de veinte días desde la firmeza de la resolución que ponga fin al litigio.

3º.- Se condene a la demandada a pagar a la Comunidad actora la cantidad total de TRES MIL TESCIENTOS SETENTA Y UN EUROS Y SETENTA Y CINCO CENTIMOS (3.371,75 €), IVA incluido, por la suma del importe de las siguientes facturas: factura nº 0001/10, de fecha 23 de Febrero de 2010, por un importe total de 2.977,72 €, IVA incluido, emitida por la empresa 'CONSTRUCCIONES ANGEL BENITO S.L.', correspondiente a la reparación de los daños por goteras en el Local-Bajo, destinado a Centro Administrativo de la Junta de Castilla y León, sito en la Pza. de la Resinera nº 1, y factura nº FAC 20090746, de fecha 04/05/2009, por un importe total de 394,03 €, IVA incluido, emitida por TALLERES DE LAS HERAS, correspondiente a la reparación, por goteras en garajes de la comunidad, de los daños en chapa y pintura del vehículo BMW 330D, matrícula ....WWK .

La Sentencia de Primera Instancia estimando, parcialmente la demanda:

1º.- Declara la responsabilidad de la parte demandada en todos los vicios, defectos y deficiencias constructivas contempladas en el Dictamen Pericial de D. Luis Francisco , a excepción de aquellas deficiencias que el citado perito considera debidas al uso o a la falta de adecuado mantenimiento del inmueble.

2º.- Condena a la demandada a llevar a cabo todas las reparaciones contempladas en dicho informe pericial para subsanar los defectos declarados de su responsabilidad, debiendo hacerlas conforme a las soluciones en el mismo comprendidas y comenzarlas en el plazo de 1 mes a partir del día siguiente a la notificación de la resolución firme, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, se mandará ejecutar, a su costa, por la parte actora.

3º.- Condena a la demandada a abonar a la Comunidad demandante la cantidad de 3.371,75 euros, con sus correspondientes intereses legales desde el día 30 de julio de 2010 en que fue presentada la demanda, para su entrega a Dña. Daniela (en cuantía de 394,03 euros) y a la Junta de Castilla y León (los 2.977,72 euros restantes).

Formula recurso de apelación la parte demandada, alegando los siguientes motivos de impugnación de la Sentencia:

1º.- Indebida Acumulación de Acciones, Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2º.- Falta de legitimación activa de la CP sobre los daños del vehículo BMW y sobre el local de la Junta de Castilla y León respecto de los problemas en el sistema de refrigeración.

3º.- Caducidad de la acción. Infracción del Régimen de caducidad del artículo 1490 del Código Civil .

4º.- Error en la Valoración de la prueba respecto de las Deficiencias del Informe Pericial Judicial que afectan a los locales.

5º.- Error en la Valoración de la prueba respecto de los defectos en las zonas exteriores, en el solado de la Travesía vial peatonal y solado Plaza de la Resinera. Deficiencias nº 1 y 4. Página 12 y ss del Informe del Perito Judicial.

SEGUNDO.-Indebida acumulación de acciones.

La parte demandada reitera la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por acumulación indebida de acciones, reiterando la imposibilidad de ejercitar acumuladamente por el Presidente de la Comunidad de Propietarios las acciones ejercitadas sobre los vicios ruinógenos de la edificación y los daños que se dice ha padecido un vehículo particular, sin que concurra como actor el legítimo propietario del vehículo presuntamente afectado.

La excepción se extiende también a que ejercitadas conjuntamente las acciones del artículo 1.591 y de los 1.101 y ss del Código Civil , la Comunidad actora no refiere qué hechos son subsumibles en uno y otro precepto, ni si son calificaciones alternativas o subsidiarias, lo que tampoco se aclaró en la Audiencia Previa, lo que nos impide conocer el régimen jurídico aplicable a los distintos defectos relatados en la demanda.

La indebida acumulación de acciones que denuncia la recurrente respecto a la reclamación de vehículo propiedad de uno de los comuneros se fundamenta en la carencia de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para formular tal reclamación, que es objeto de impugnación específica en el motivo segundo de apelación. La indebida acumulación de acciones depende, por tanto, de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa que se examina en el fundamento de Derecho siguiente.

La indebida acumulación de acciones de los artículos 1591 del Código Civil y artículo 1101 y ss del Código Civil , la refiere la recurrente al hecho de que la actora no señala que hechos son subsunibles en uno y otro precepto, ni si son calificaciones alternativas o subsidiarias, lo que impide -dice- conocer el régimen jurídico aplicable a los distintos defectos relatados.

La parte actora ejercita acumuladamente dos acciones, así lo dice con claridad en el Fundamento de Derecho V de su demanda, la acción del artículo 1591 del Código Civil , acción de vicios ruinógenos, que define como personal de hacer, para subsanar las deficiencias o defectos de construcción, así como de pago por los daños o defectos ruinógenos ya reparados, y otra de carácter contractual de los artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1166 , 1258 y 1278 del Código Civil , en cuanto a los defectos constructivos detectados y recogidos en la demanda y según y conforme los que se contienen en el Informe pericial acompañado de 30/04/2010.

No discute la recurrente, sino que expresamente admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil .

Siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la compatibilidad de la acción decenal del artículo 1591 del Código Civil con la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , la alegación de defecto procesal en el modo de proponer la demanda carece de todo fundamento.

Si las acciones son compatibles, y las ejercitadas no cuestiona la demanda lo sean sino que expresamente así lo reconoce, no es preciso determinar si el ejercicio de las mismas es alternativo o subsidiario, lo que solo es exigible para el ejercicio de acciones incompatibles ( artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ),pues en este caso solo si se ejercitan subsidiariamente, distinguiendo entre la que se considera acción principal respecto de las que se ejercitan para el solo evento de que la principal no se estime fundada, cabría su acumulación en un proceso (acumulación eventual de acciones).

Cuando no se expresa en que forma se ejercitan las acciones, siendo estas compatibles, se ha de entender ejercitadas simultáneamente, y consecuentemente la demanda se formula en forma legalmente admisible, sin incurrir en defecto alguno.

Ciertamente no se decía en la demanda el carácter con el que se formulaban las acciones, lo que en modo alguno puede valorarse como defecto generador de indefensión para la parte demandada, que a falta de precisión debió entender lo habían sido simultáneamente.

Tampoco constituye defecto en el modo legal de proponer la demanda, constando el ejercicio acumulado de ambas acciones, el hecho de no precisar los defectos que se reclaman por una y por otro; pues a falta de precisión solo cabe entender que lo son todos simultáneamente reclamados por ambas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2006 dice: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal ( STS 2-10-03 en recurso n° 4019/97 , con cita de otras muchas). En consecuencia, ni siquiera es preciso aplicar la reiteradísima doctrina de esta Sala sobre la flexibilidad con que han de interpretarse los requisitos para la acumulación de acciones ( SSTS 24-7-96 , 4-1 1-96 , 7-2-97 , 10-7 - 01. 3-1 0-02 y 22-7-03 entre otras muchas).'

La STS de 2 de Octubre de 2003 dice: 'Para completar la respuesta judicial se debe señalar que la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS 8 Jun. 1993 , 27 Jun. 1994 , 21 Mar . y 24 Sep. 1996 , 19 May . y 8 Jun. 1998 , 27 Ene. 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.'

No obstante, aunque en la demanda no se precisaba como se ejercitaban las acciones, decenal y de incumplimiento contractual ejercitadas en la misma; en la Audiencia Previa, pese a lo afirmado por la recurrente en su recurso, si precisó la actora que las acciones se ejercitaban de modo subsidiario, siendo la principal la del artículo 1591 del Código Civil y subsidiariamente la del incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil , ambas en relación a todos los defectos reclamados.

TERCERO.-Falta de Legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para reclamar los daños del vehículo BMW y por los daños del local de la Junta de Castilla y León respecto de los problemas en el sistema de refrigeración.

Alega la recurrente que el Presidente de la Comunidad de Propietarios, en nombre de la Comunidad, no puede reclamar por los daños en un vehículo privado que no es elemento de la promoción de viviendas, ni de la edificación, que no es -ni puede ser- elemento común, ni privativo, invocando la excepción de Falta de legitimación activa de la actora en la reclamación del importe abonado por la reparación de un vehículo BMW.

Es doctrina jurisprudencial uniforme, expresamente aceptada por la parte recurrente, que el Presidente de la Comunidad de Propietarios ostenta legitimación suficiente para formular reclamaciones en relación con los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble, ( STS de 19 de Noviembre de 1993 , 22 de Octubre de 1993 y 16 de Octubre de 2000 ). Ahora bien, la demandada niega sin embargo la legitimación al Presidente para reclamar por daños sufridos por un bien privativo de uno de los comuneros, que no es un elemento común, ni privativo del inmueble.

El presidente de la Comunidad de Propietarios ha de entendérsele legitimado para reclamar los intereses complejos de la Comunidad no solo en cuanto afecten a los elementos comunes del inmueble, sino también cuando los intereses afecten a los elementos privativos del inmueble, y no solo cuando los propietarios individuales lo autorizan expresamente, sino también en los casos que no exista una oposición formal y expresa del Comunero.

Ahora bien, la legitimación de la Comunidad de Propietarios y del Presidente para reclamar daños producidos no en elementos privativos del inmueble, sino en bienes privativos de un Comunero relacionados con defectos del inmueble (privativo o comunes), exigiría cuando menos una autorización expresa del Comunero, bien previa al litigio, o al menos manifestada en el curso del proceso.

En el caso de autos, ni consta autorización expresa previa al Proceso de Dª. Daniela , propietaria del vehículo BMW, a la Comunidad o a su Presidente para reclamar por los daños del vehículo; ni tampoco durante el proceso la Sra. Daniela ha manifestado su conformidad con la reclamación del importe de la factura expedida a nombre de la Sra. Daniela y reclamada en esta litis por la Comunidad de Propietarios.

Teniendo en cuenta que los daños que se reclaman se producen en un bien de titularidad privativa exclusiva de un Comunero (un vehículo), no son daños de un elemento privativo del inmueble; para entender legitimado al Presidente de la Comunidad de Propietarios se requiere una autorización expresa, que en el caso de autos no consta.

Los Presidentes de la Comunidad de Propietarios, si bien les asiste la facultad de representar a la Comunidad en juicio y fuera del mismo, otorgada con carácter especial por la Ley ( artículo 13 Ley Propiedad Horizontal ); representación que la Jurisprudencia ha entendido lleva implícita la de todos los cotitulares de edificio en relación a los intereses afectantes a los elementos privativos del mismo; sin una autorización expresa de los Comuneros no cabe extenderla a la defensa de bienes privativos de éstos.

La falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios que se excepciona por la demandada respecto de la reclamación que se formula por la reparación de la instalación del aire acondicionado del local de la Junta de Castilla y León se fundamenta en que los locales de los bajos, de conformidad con el Proyecto de Construcción, se entregaban diáfanos sin instalación alguna, sin ningún tipo de refrigeración o acondicionamiento.

La Promotora-Constructora demandada alega la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar los posibles defectos de unas obras que los propietarios finales de los locales encargaron con posterioridad a la entrega del edificio.

Reconoce la demandante que el acondicionamiento del local para oficinas no estaba previsto en el Proyecto de edificación que promovió y construyó la demandada TCM SL (antes TCR SL); pero alega que TCR SL en su condición de propietaria del mismo, con posterioridad a la construcción del complejo residencial, procedió a la adaptación de dicho local para instalar sus propias oficinas; que a TCM no le interesó instalarse en el local adaptado por ella, y que lo transmitió a la Constructora PH, mediante permuta, y que PH se lo vendió a la Junta de Castilla y León. Así resulta de la declaración en el acto del juicio de la responsable de la Junta de Castilla y León, que declara que PH solo fue una intermediaria formal porque TCR SL estaba en fase de disolución, y no podía otorgar la venta.

A los efectos de valorar la legitimación activa de la actora para reclamar el importe de la factura de reparación de fecha 23 de Febrero de 2010, emitida a nombre de la Junta de Castilla y León por 'D. Ángel Benito Benito S.L.' por 2.977,72 €, se ha de valorar la naturaleza de las reparaciones realizadas. Se trata de la reparación de goteras producidas en el local, según el informe pericial acompañado a la demanda por dos causas:

- El deficiente sellado perimetral y de encuentros, y la existencia de diversos puntos de filtración bajo el pavimento, tanto en la cubrición del patio como en los lucernarios.

- La ausencia de desagüe efectivo en el casetón de la maquinaria de climatización, que provoca encharcamientos sin evacuación del agua de condensación que acaba filtrándose al interior.

En principio, como se ha expuesto con anterioridad, el Presidente de la Comunidad de Propietarios tiene legitimación para reclamar por los daños derivados de la defectuosa ejecución de las obras de construcción del edificio que afecten tanto a elementos comunes y privativos.

Reclamándose el coste de reparación de daños (goteras) en el techo, por humedades, entre otras causas, atribuidas a la deficiente ejecución del pavimento del patio, elemento común, la Comunidad de Propietarios tiene legitimación ad procesum suficiente para reclamar el importe de la factura por daños en un elemento privativo.

CUARTO.-Caducidad de la acción, por infracción del artículo 1490 del Código Civil .

Bajo la rúbrica de este motivo de apelación, alega la recurrente, que algunos de los defectos reclamados, son simples imperfecciones corrientes y de acabado o remate y para ellos, el plazo de reclamación es el previsto en el artículo 1490 del Código Civil .

Así alega que el plazo que ha caducado respecto a las deficiencias en zona de Exteriores nº 2, 5, 6, 9, 10, 11 y 12 (páginas 16 y siguientes del informe perito judicial). Deficiencias en viviendas nº 14, 15, 17, 18, 19 y 21, del informe del perito judicial; Deficiencias en Solados y Alicatados nº 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 del informe pericial judicial; Deficiencias en la instalación nº 35, 36 y 37 del informe pericial judicial; Deficiencias en los acabados nº 38, 39, 40 y 43 del informe pericial judicial; Deficiencias en los trasteros nº 44, 45 del informe pericial judicial.

La parte actora ha ejercitado la acción decenal del artículo 1591 del Código Civil reclamando la reparación de los defectos constructivos que se integran en el concepto ruina, y la acción ex-contractu dirigida a obtener el cumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato de compraventa concertado con la Promotora demandada, respecto de los restantes defectos; no las acciones edilicias sometidas al reducido plazo de caducidad del artículo 1490 del Código Civil .

Se ha de aclarar, en primer lugar, que, en el caso de autos, no es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999, únicamente aplicable a las edificaciones cuya licencia de obra haya sido concedida vigente la misma.

En el caso de autos, los propietarios de la vivienda que adquieren a la Promotora disponen, además de la acción decenal del artículo 1591 del Código Civil para reclamar los defectos incardinables en el amplio concepto de vicios ruinógenos actualmente vigente, y desde luego las acciones edilicias por vicios ocultos sujetos al reducido plazo de caducidad del artículo 1490 del Código Civil , de las acciones para exigir responsabilidad por incumplimiento contractual, sujeta al plazo de prescripción de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ) para reclamar todos las deficiencias que puedan valorarse como incumplimiento de las condiciones del contrato, ya afecten o no a la habitabilidad de las viviendas o locales, ya sean de acabado o remate.

Además de las Sentencias ya citadas en el Fundamento de Derecho Segundo, la STS de 11 de Diciembre de 2002 recuerda: 'Que por muy amplio que sea el concepto de ruina en la aplicación del artículo 1591 del Código Civil , nunca abarcará defectos menores, de una entidad que no encajen en aquel, y que tiene su corrección en las reglas por incumplimiento defectuoso de las prestaciones debidas, aplicándose entonces el artículo 1101 del Código Civil '.

En la STS de 30 de Junio de 2005 se dice: ' La jurisprudencia de esta Salaadmite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , ( Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1999 ). De tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo entendió que los defectos acreditados podían ser reclamados en este procedimiento en base a la responsabilidad contractual de los artículos 1101 , 1102 , 1103 y 1258 del Código Civil , y ello como consecuencia del contrato de compraventa de la vivienda, que no ha sido entregada con las condiciones pactadas en el mismo y cuya responsabilidad alcanza al Promotor.

Teniendo en cuenta que se han ejercitado tanto la acción del artículo 1591 del Código Civil , como las derivadas del contrato por incumplimiento de las condiciones en que el inmueble debía ser entregado por la Constructora Promotora, todas las deficiencias reseñadas por la recurrente en el Motivo Tercero de su recurso quedarían amparadas por la acción de responsabilidad derivada de los artículos 1011 y siguientes, no siendo de aplicación el plazo de caducidad.

No obstante, en este apartado relativo a la caducidad de la acción ya descartada; en relación a algunas deficiencias realiza la demandada valoraciones negando su responsabilidad.

Procede, como ha hecho la parte apelada en su recurso, a examinar la misma, no desde el punto de vista de la caducidad de la acción, sino respecto de la responsabilidad de su reparación:

- Deficiencia nº 2 (página 16 del Informe del Perito Judicial). Baldosas huecas y fracturadas en la rampa del garaje.

Según precisa la parte actora faltan 6 baldosas y 2 están rotas.

Fija el perito judicial el origen del daño en el defecto de material de agarre. La reparación fue asumida por la propia demandada en la Junta General de propietarios de 12 de Diciembre de 2005 (documento nº 34 de la demanda).

- Deficiencia nº 5 (página 23 del Informe del Perito Judicial). Entrada de agua desde las rejillas de ventilación del garaje.

El perito Judicial atribuye el defecto a una deficiente ejecución del sistema de protección e impermeabilización.

Este defecto ha sido reconocido por el perito de la Promotora Sr. Martin .

Es preciso en su informe.

- Deficiencia nº 6 (página 24 del Informe del Perito Judicial). Fisuraciones en las paredes del descansillo y cajas de escaleras.

La Sentencia no condena a reparar este defecto, que fue excluido por el perito judicial.

- Deficiencia nº 9 (página 31 del Informe del Perito Judicial). Incorrecta resolución de los tejadillos existentes sobre las terrazas, lo que provoca escorrentía de agua de lluvia sobre las fachadas.

El Perito Judicial estima que es debido a la escasa dimensión del goterón y por falta de remate y sellado laterales de los tejadillos, que no son producidos por el uso ni por falta de mantenimiento. Considera necesaria su reparación. Imputables, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 10: Incorrecta resolución del desagüe de las limas del tejado en su vertido a los canalones, lo que provoca escorrentía de agua de lluvia sobre las fachadas.

El Perito Judicial considera que son debidos a una deficiente ejecución y más concretamente a una deficiente unión de canalones en esquina, careciendo de sellado. Que son daños que afectan al material de revoco de la fachada del edificio. Imputables, por tanto, a la promotora, procediendo también su reparación.

- Deficiencia 11. Existencia de aberturas en las juntas de masa de las fábricas de ladrillo cara-vista de las fachadas hacia la terraza de los áticos (planta NUM004 ).

El Perito Judicial entiende que es un daño estético pero alarmante porque se apoya la cubierta parcialmente en esta zona, que no es un daño por el uso o por falta de mantenimiento, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 12: Existencia de fisuraciones verticales del revestimiento de monocapa de las fachadas en las terrazas hacia el patio.

El Perito Judicial entiende que se debe al movimiento estructural del edificio, pero que ha sido coadyuvado fundamentalmente por un defecto de ejecución al no haberse cortado el material, dejando una junta de dilatación coincidente con la junta estructural y que no es debido ni al uso ni al mantenimiento. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 14 (pág. Nº 36 del Informe del Perito Judicial). Fisuraciones en la tabiquería interior, en las juntas entre placas.

La parte actora admite que la Sentencia recurrida no condena a su reparación.

- Deficiencia 15. Fisuras falsos techos.

La parte actora admite expresamente que la Sentencia recurrida no condena a su reparación.

- Deficiencia 17: Agrietamiento del revestimiento de la tabiquería junto a los radiadores.

Según el Perito Judicial se deben en parte a un defecto de ejecución en el remate del paso de tubos de calefacción, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 18: Entradas de olores de cocinado a través de shunt.

La parte actora reconoce en el escrito de oposición al recurso que este defecto está excluido por la Sentencia de la condena a reparar.

- Deficiencia 19: Entrada y circulación de aire por el cielorraso y por los armarios empotrados de las viviendas de los áticos (planta NUM004 ).

Dice el Perito Judicial que es un defecto que afecta a la habitabilidad y al uso del inmueble, pues el aire acaba entrando a las distintas dependencias del inmueble, y que es debido a una deficiente ejecución de obra, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 21: Defectos de impermeabilización en baños, en encuentros de duchas con alicatados, filtrándose la humedad hacia las dependencias colindantes de la misma planta o de plantas inferiores.

Dicho defecto está ya reparado según constató el Perito Judicial por lo que lo considera excluido de reparación.

La parte recurrida expresamente reconoce que la Sentencia recurrida no condena a reparar esta deficiencia.

- Deficiencia 24: Colocación de material defectuoso en el solado de los baños, con baldosas que presentan los bordes saltados y cortantes.

El Perito Judicial lo considera debido a un defecto del material colocado y por lo tanto considera necesaria su reparación. Imputable a la promotora.

- Deficiencia 25: Deficiente colocación del alicatado de baños, con cejas.

El Perito Judicial lo considera debido a una deficiente ejecución material en la unidad de obra, que afecta a la salubridad del inmueble, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 26: Existencia de manchas en el parquet.

El Perito Judicial lo considera debido a una deficiente ejecución material por posible uso de dos tipos distintos de barniz, que afecta considerablemente a la estética del inmueble, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 27: Separaciones entre tablillas.

Defecto de ejecución material según el perito judicial, por defecto del material colocado, tablillas demasiado húmedas. Solo procede su reparación en las viviendas NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 .

- Deficiencia 28: Existencia de tablillas sueltas en el solado de parquet.

El Perito Judicial considera tal defecto debido a un defecto del material colocado, bien por excesiva humedad de las tablillas cuando fueron colocadas o por un defecto de cola de pegado o por ambas razones a la vez, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencias 29 y 30: Existencia de arañazos en el parquet de determinadas dependencias, por rozamiento de las puertas de entrada o de paso y desperfectos en el parquet de determinadas dependencias, por pérdida de agua de los radiadores, respectivamente.

La parte actora recurrida reconoce que está excluido de la condena de la Sentencia de primera instancia.

- Deficiencia 31: Colocación descuadrada o material defectuoso en las ventanas de cubierta tipo Velux de los áticos (planta NUM004 ), con entrada de aire y agua.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta al uso, salubridad y habitabilidad del inmueble debido a un defecto claro de ejecución material, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 32: Deficiente funcionamiento de los cerrojillos de las puertas balconeras de las terrazas, que carecen de tope.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta al uso del inmueble debido a un defecto de ejecución material, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 33: Rodapiés de diferentes tipos y tonalidades mezclados en determinadas dependencias.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta a la estética del inmueble y que es debido a un defecto de ejecución material, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencias 34, 35: Existencia de fisuras por el interior de las puertas de madera de entrada a las viviendas y pérdidas de agua en desagües y bajantes de saneamiento de las duchas, afectando a los techos, paredes y rodapiés de las viviendas colindantes de la misma planta o de plantas inferiores, respectivamente.

Expresamente reconoce la parte actora que están excluidas de la reparación por la Sentencia.

- Deficiencia 36: Ausencia de línea de teléfono en determinadas tomas; y Deficiencia 37: Mal funcionamiento de los radiadores en distintas dependencias. Están excluidas por la Sentencia según expreso reconocimiento de la parte recurrente.

- Deficiencia 38: Existencia de descascarillados en la pintura, en los encuentros entre la tabiquería y el falso techo.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta a la estética del inmueble y que es debido a un defecto de ejecución material, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 39: Mal aspecto visual de la pintura de los techos de distintas dependencias, con existencia de desprendimientos y fisuraciones.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta a la estética del inmueble y que es debido a un defecto de ejecución material, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 40: Deficiente aplicación de la pintura de los radiadores, con zonas saltadas.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta a la estética del inmueble y que es debido a un defecto de ejecución material, posiblemente por un golpe durante la ejecución de obra, que en ningún caso se debe, por la ubicación del mismo, a un mal uso del mismo, y considera, por consiguiente, necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 43: Mal aspecto visual por el mal remate realizado en las cocinas, en los taladros pasatubos de la instalación de gas.

El Perito Judicial lo considera como un defecto que afecta a la estética del inmueble y que es debido a un defecto o error en la ejecución de la obra, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 44: Existencia de grietas en las paredes, que traspasan hasta el garaje contiguo.

El Perito Judicial comprobó que consistía en una grieta importante por su grosor o anchura llegándose a romper el ladrillo existente en la pared de separación entre el trastero n° NUM011 con la plaza de garaje. Que es un defecto que además de afectar a la estética puede afectar también a la seguridad del inmueble, sobre todo en caso de incendio. Que no se trata de un defecto imputable al uso o falta de mantenimiento, estimado, en definitiva, por su importancia la necesidad de su reparación. Es por tanto, que dicho daño hace inservible, a efectos de seguridad, al inmueble para el que estaba destinado y que ha sido vendido por la promotora a su propietario. Imputable, por tanto, a la promotora.

- Deficiencia 45: Deficiencia en el sellado de junta de dilatación, que permite la entrada de agua y suciedad.

El Perito Judicial consideró que es un defecto que además de afectar al uso, afecta a la salubridad por acceso de suciedad y principalmente afecta a la seguridad, en caso de incendio, y que se debe a un defecto de construcción de origen por la ausencia de un remate de obra, y considera necesaria su reparación. Imputable, por tanto, a la promotora.

QUINTO.-Error en la Valoración de la Prueba respecto de las Deficiencias del Informe Pericial Judicial que afectan a los locales.

Si la demandada intervino como Promotora y Constructora del conjunto residencial, y posteriormente como propietaria del local procedió a su acondicionamiento y posteriormente, a su venta, es claro que como ejecutora de la obra de acondicionamiento de los locales sería responsable de los defectos de ejecución, que serían exigibles no solo por los primeros propietarios adquirentes del piso a la demandada, sino también por los subadquirentes, esto es por los adquirentes de quien había adquirido a la demandada ejecutora de la obra.

Ninguna duda plantea la posibilidad de ejercicio por los subadquirentes de la acción decenal para la reclamación de vicios ruinógenos del artículo 1591 del Código Civil que establece la responsabilidad del contratista o constructor, en el caso de ruina, sin distinguir si la finca ha cambiado o no de propietario. ( STS de 6 de Febrero de 1997 ).

Pero tampoco la reparación o indemnización surgida del vínculo negocial, por cuanto que, de conformidad con lo declarado por la STS de 20 de Febrero de 1981 , los derechos y obligaciones del contrato transcienden, con excepción de los personales, a los causahabientes a título particular que penetran en la situación jurídica mediante negocio celebrado con el primitivo contratante.

Tanto el promotor, como el promotor-constructor, como el constructor-vendedor, responden de los defectos constructivos de los inmuebles ( STS de 2 de Diciembre de 1989 ) y responden no solo respecto de los primeros adquirentes sino también respecto de los subadquirentes (así STS de 17 de Julio de 1990 ), tanto respecto de los vicios causantes de ruina, como respecto de los defectos que no la entrañen, pero que supongan prestación irregular ( STS de 3 de Octubre de 1979 ).

La mercantil demandada, alega que los Planos del Proyecto no contemplaban la adaptación, ni el acondicionamiento de los bajos, ni el cerramiento definitivo de fachadas, falso techo o ejecución de refrigeración; y que todas estas obras se realizan con posterioridad al final de obra de la edificación, en Febrero de 2003, pues en el Proyecto de Edificación se preveía solo la ejecución de locales diáfanos; y que, por ello, todos los problemas de ejecución de la refrigeración, falsos techos, acondicionamiento de los locales, cerramiento definitivo de fachadas, ajenos al Proyecto de Edificación, no se pueden reclamar en este procedimiento.

Sin embargo la demandada en ningún momento afirma que ella no haya realizado esas obras posteriores de acondicionamiento de locales; lo que, sin embargo, si ha sido afirmado por la actora, además de por la testigo Sra. Crescencia , responsable de la Junta de Castilla y León en Aranda de Duero, que es la propietaria del local.

Si tenemos en cuenta que los planos de adaptación a oficina del local (ahora de la Junta de Castilla y León), de Mayo de 2003 figuran firmados por TCR SL (ahora denominado TCM S.L.), la demandada, en su condición de propietaria del mismo y por el Sr. Victor Manuel (uno de los administradores de la demandada TCM) como Arquitecto Técnico; se ha de considerar que las obras de acondicionamiento de los locales fueron ejecutadas por la demandada, aunque con posterioridad a la terminación del edificio, y por ello como ejecutora de las mismas la actora tiene derecho a exigirle responsabilidad por los defectos de ejecución que tuvieran.

No discute la parte actora la realidad de las deficiencias constatadas por todos los peritos, tanto por el judicial, como por los peritos de ambas partes litigantes.

Respecto de los locales se reclama por la parte actora la reparación de los defectos constructivos del local, pendientes de reparar; así como los ya reparados, respecto de los que solicita el pago del importe de la factura emitida por 'Agua Benito Benito S.L.', que por la actora se imputan, unos a la ejecución del edificio, (mano de pintura en gotera ocasionado por filtración de humedades provenientes del solado del patio que está justo encima del Local administrativo de la Junta) y otros a las obras de adaptación del Local de la Junta que llevó a cabo la propia promotora (reparación de la gotera en falso techo por la falta de aislamiento o ausencia de 'coquillas' en el sistema de las tuberías de refrigeración).

Por tanto, debemos precisar, por un lado el solado del patio interior que está justo encima del Local de la Junta de Castilla y León, fue ejecutado por la Promotora-Constructora al realizar el Complejo Residencial (el local o lonja comercial que ocupaba la totalidad de la planta baja formaba parte de la promoción inicial); y por otro lado, la adaptación del local diáfano para oficinas, incluido el sistema de aire acondicionado del local administrativo de la Junta de Castilla y León y el resto de su sistema de refrigeración, fue realizado por TCM S.L. (antes TCRSL) posteriormente.

Examinemos las deficiencias que afectan a los locales:

- Deficiencia 46: Existencia de numerosas manchas de humedad, despintes y roturas en el falso techo, además de goteras en distintos puntos del cielorraso, afectando a la instalación eléctrica y a las luminarias empotradas.

El Perito Judicial estima como causas de este defecto, fundamentalmente, la insuficiente pendiente del solado del patio en varias zonas, no solo la existente debajo del casetón del aire acondicionado sino también fuera de dicha zona, y también por falta o escasa ventilación de la cámara de los lucernarios y, por tanto, por la condensación de agua en la cámara existente entre el lucernario y las placas de policarbonato y por el acceso del agua en los lucernarios por falta de sellado y falta de goterón en el borde por donde se produce el desagüe de las planchas de policarbonato. Añade el Perito Judicial que el agua de lluvia se filtra por tal defecto en el sellado de los lucernarios hasta llegar a los falsos techos del Local de la Junta.

Estas goteras (doc. n° 22 demanda) se han producido desde el inicio, y aunque se pintaron se han vuelto a reproducir.

El Perito Judicial concluye que es un defecto que no se debe en modo alguno a un defecto de uso, sino que es un defecto de ejecución del solado del patio, de sus pendientes y del sellado de los lucernarios y su escasa ventilación, con independencia de la construcción del casetón del aire acondicionado que solo la agrava o empeora.

Por otra parte los Planos 24 y 28 del Proyecto (oficio del Ayuntamiento de Aranda de Duero), relativos a los bajos y a los solados de los patios corresponden a la promotora, por lo que es ella la responsable de los daños a consecuencia de su defectuosa ejecución.

Efectivamente, los lucernarios son posteriores al final de obra, pero fueron ejecutados por la demandada en la obra de acondicionamiento del local, y por tanto también es su responsabilidad.

- Deficiencia 47: Existencia de manchas y despintes en el zócalo de piedra de la fachada, en su encuentro con el pavimento de la plaza, por la presencia de humedades de filtración por capilaridad.

Los locales afectados son 'el Centro Administrativo de la Junta de Castilla y León' y 'Fisioterapia Xang'

Estos daños los imputa el Perito Judicial al empleo de materiales porosos tanto en la piedra como en los enfoscados, además de una falta de sellado impermeable en el encuentro de materiales de suelo y fachada, y por la' deficiente pendiente del solado de la Plaza peatonal donde se encuentran los locales.

Considera el Perito Judicial que se trata de un defecto que afecta no solo a la estética, sino también a la durabilidad del material y a la salubridad del inmueble y que no se considera un daño por el uso o falta de mantenimiento.

La demandada se opone a la responsabilidad que se le reclama, porque el cerramiento definitivo de las fachadas con el material poroso que absorbe por capilaridad la humedad del suelo, no estaba previsto en el proyecto de Edificación.

Efectivamente, en el Proyecto de Edificación solo se preveía un cerramiento provisional con ladrillo, pero como quiera que antes de vender, la Promotora realizó el acondicionamiento definitivo del local, ahora de la Junta de Castilla y León, es claro que ella realizó también el cerramiento definitivo de la fachada, y lo hizo con las deficiencias apreciadas por el perito judicial. Teniendo en cuenta que el cerramiento del local de la Junta de Castilla y león es el mismo que el del otro local afectado es lógico inferir que fue también realizado por la Promotora demandada.

- Deficiencia 48: Existencia de manchas de humedad y despintes, en la parte superior exterior de la fachada, por pérdida de agua en el codo de la bajante de pluviales.

Es un defecto que ya en la Junta General de Propietarios celebrada el 8 de noviembre de 2007 (doc. n° 36 demanda) se solicitó por los vecinos a la promotora que reparase los codos de los bajantes de los canalones porque en varios puntos se salía el agua.

El Perito Judicial establece como causa principal de este defecto la deficiente estanqueidad entre el codo y la bajante por falta de sellado en las juntas de unión. Y considera necesaria su reparación.

- Deficiencia 49: Existencia de numerosas goteras en el falso techo que causan manchas de humedad y óxido en distintos puntos del cielorraso, por inexistencia de aislamiento térmico en las tuberías del sistema de aire acondicionado, lo que produce condensaciones en los tubos.

Este defecto se corresponde, en parte, con la factura de reparación emitida por D. Fidel (doc. 21 demanda), pues se tuvo que reparar el falso techo de la zona Central del Local de la Junta a consecuencia de la falta de aislamiento térmico (coquilla) de tubería de refrigeración existente en el falso techo de dicho Local, que llevó a cabo la demandada TCM S.L. (antes TCR S.L.), cuando se hicieron por ésta las obras de adaptación del local a oficinas.

SEXTO.- Error en la apreciación de las pruebas respecto de las deficiencias en las zonas exteriores, en el solado de la travesía vía peatonal y solado PLAZA000 . Deficiencias 1 y 4 del informe del perito judicial.

- Deficiencia 1: Existencia de baldosas huecas, sueltas, fracturadas y desportilladas, en el solado de PLAZA000 .

El Perito Judicial describe los daños observados:

'Se trata de una zona peatonal de uso público, donde raramente acceden vehículos, aunque al parecer no se impidió inicialmente el acceso a vehículos para mudanzas u otras razones, como indica el tipo de rotura de las piezas en la primera rampa de acceso a la Travesía de la C/ DIRECCION000 (Fotografía n° 54).

Se localizan los daños en diversos puntos de la plaza, a veces de forma aislada y en otras ocasiones en superficies más amplias, aunque la concentración mayor se encuentra en la Travesía de la C/ DIRECCION000 .

Se aprecian deterioros del material, con desportilladuras y fracturas, por heladicidad del mismo, con algunas cejas en baldosas, baldosas rotas y varias despegadas. (Plano n° 03. Fotografías n° 1, 55, 56, 58 y 60).

Se aprecian charcos tanto en la Travesía a la Cf Burgo de Osma yPIz. de la Resinera, como en la zona de rampa y escalera de unión de la PIz. de la Resinera con la PIz. de San Esteban. (Fotografías n° 55, 58, 60, 61, 62 y 63).

En varias zonas de la plaza se observan reparaciones que afectan a una superficie considerable (Fotografías n°57).

Se observa la existencia de juntas sin masa, entre baldosas del pavimento y los sumideros, y en algún caso con algo de vegetación a lo largo de juntas'.

El Perito Judicial establece tres causas:

- Movimiento del solado (baldosas sueltas y algunas desportilladas) sobre las que actúa con el tiempo la heladicidad.

- Colocación de material defectuoso, o no adecuado o deficiente en su ejecución (baldosas con cejas u holguras ente ellas excesivas, en este último caso). Es decir, se trata de defectos de ejecución que responden a una incorrecta puesta en obra de los materiales.

- Deficiente ejecución de la unidad en referencia a la escasa pendiente en numerosas zonas de la plaza peatonal, ya que en muchos puntos de la plaza no se supera la cota mínima de pendiente del 1%, según normativa, y mucho menos la cota del 1,5%, que entiende el Perito Judicial que debiera tener en esa zona de río o ribera dicha plaza peatonal. Pendientes insuficientes que hacen que se formen grandes y frecuentes charcos en el solado de dicha plaza.

Considera que hay una relación directa entre la existencia de sumideros, bancos, jardineras y farolas y los encharcamientos que se forman precisamente por falta de pendiente en dichas zonas.

Que el agua encharcada es absorbida a través del mortero por capilaridad y por tensión superficial, lo que, al helarse, hace que salten las baldosas o bien se fracturen.

Que en algún tramo de la plaza ya se cambiaron algunas baldosas (foto 57 del Informe). Cambio de baldosas que llevó a cabo la promotora como así ha corroborado el Administrador de la comunidad, D. Jose Antonio .

Que en algunos tramos del pavimento de la plaza no es plano, sino que existen distintas alturas entre las baldosas, superándose lo aconsejable por la normativa (máx. 2 mm).

En cuanto a la juntas de dilatación no se han puesto correctamente, existiendo longitudes superiores a lo permitido (6 ms.).

Que esta deficiencia 1 va en estrecha relación con la deficiencia más grave e importante detectada que es la deficiencia 4 relativa a la existencia de goteras generalizadas en el techo de los garajes de la Comunidad.

Se ha de considerar que el solado de la Travesía Peatonal y de la Plaza Resinera se ejecutó deficientemente por la Constructora demandada, pendiente insuficiente, colocación defectuosa de las baldosas.

Ahora bien las baldosas colocadas son adecuadas para el uso peatonal previsto, que solo permitía un paso ocasional de vehículos. Así resulta de los cálculos de resistencia realizados por el perito judicial en su informe y por el hecho de que proponga la sustitución de las baldosas rotas por otras similares a las colocadas.

Al menos hasta el año 2006 se ha de considerar acreditado que el tránsito de vehículos era habitual; así resulta del informe pericial en el que se dice: '... no se impidió inicialmente el acceso a vehículos para mudanzas u otras razones, como indica el tipo de rotura de las piezas en la primera rampa de acceso a la Travesía de C/ DIRECCION000 ' ; y como resulta del documento nº 35 de la demanda, Acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 28 de Noviembre de 2006 acordando mandar un escrito al Ayuntamiento solicitando la colocación de dos pivotes más, por cuanto que el pivote central existente no impedía el acceso de vehículos.

No obstante, según informa el perito judicial, en el acto del juicio, la rotura de baldosas por el paso de vehículos no es la causa de rotura de la impermeabilización.

Los materiales del pavimento según la normativa NTE-RSB/1975 exige un mantenimiento cada cinco años, aunque la norma NTE-QAT/1973 dispone tres años para las revisiones, teniendo en cuenta la fecha del final de obra, 2003, estos plazos han sido superados ampliamente en la fecha de la demanda.

Es un hecho probado que en los sumideros no se han mantenido adecuadas condiciones de limpieza, produciéndose su obstrucción. Así consta en el Acta de la Junta de Propietarios de 9 de Diciembre de 2004: 'Otra de las deficiencias detectadas con los sumideros que en su gran parte están obstruidos. Se limpiarán para dejar pasar el agua'.

Y se han aportado por la parte demandada fotografías del sumidero existente en las inmediaciones de la escalera de comunicación de la Plaza San Esteban con la Plaza de la Resinera, en las que se aprecia retención de aguas en los sumideros, y que tienen incluso vegetación.

El mal estado que en la actualidad tiene el solado de la PLAZA000 , no solo es debido a la deficiente ejecución, sino también al paso habitual de vehículos en una vía que era para uso peatonal, así como también a falta de mantenimiento, lo que determina improcedente que la Promotora deba correr con el importe íntegro del levantamiento del pavimento de la PLAZA000 y Travesía de la C/ DIRECCION000 ; debiendo la Comunidad de Propietarios correr con el 20% del coste de la reparación presupuestado por el perito judicial para la reparación de la Deficiencia nº 1.

-Deficiencia 4: Existencia de goteras generalizadas en el techo del garaje, por filtración desde los espacios abiertos exteriores, causando incrustaciones calcáreas, despintes y manchas de humedad, encharcamiento generalizado y daños a los vehículos.

Respecto de estos daños alega la demandada que no procede su reparación por ella, pues provienen de las filtraciones de agua proveniente de la impermeabilización dañada de vial y plaza peatonal, cuyo origen reside, en exclusiva, a la falta de mantenimiento y uso inadecuado de la plaza.

La filtración de agua del garaje fueron reclamados a la promotora, TCM, repetidamente y desde el inicio, así resulta de las distintas Actas de Junta General de Propietarios. Así:

-Acta de Junta General de 11/05/04, se toma el acuerdo de reclamar a la Promotora, entre otros, las ' existentes en el garaje caída de agua desde la parte superior del canalón del portal n° 5, ...'

-Acta de Junta General de 9/12/04, en ella se recoge lo siguiente: ' en garaje Se importa que según nos han comunicado de la promotora está buscando una solución al problema de las goteras, entre otras opciones están viendo la posibilidad de canalizar las goteras por el techo hasta los sumideros.'

-Acta de Junta General de 12/12/05, en ella se recoge lo siguiente: TCM se comprometía a reparar las baldosas rotas de la rampa de garaje. Y también se dice: 'La mayoría de los propietarios presentes en la Junta manifiestan que la única forma de reparar de una vez por todas las humedades del garaje y los trasteros es levantando la plaza e impermeabilizándola bien. Contesta la representante de TCM que si hay que levantar la plaza, se hará, pero habrá que esperar al próximo verano.'

-Acta de Junta General de 28/11/06, en ella se recoge lo siguiente: 'Los vecinos preguntan por la situación en que se encuentran las reparaciones pendiente de solucionar por la empresa promotora: - del garaje dicen que los arreglos realizados no son suficientes para acabar con las goteras y que eso no fue lo acordado en Junta anterior. -Una de las escaleras de acceso a la plaza (de la plaza inferior o Pza. San Esteban a la plaza superior o PLAZA000 ) está rota y siempre tiene humedad.- Los trasteros siguen con humedades (en el NUM014 ).- La rampa del garaje tiene baldosas sueltas. - Humedades en algunos portales. - Entre la plaza de garaje NUM012 - NUM013 , por la junta de dilatación cae agua. - Se volverá a hablar con TCM para dar solución a estos problemas.'

-Acta de Junta General de 8/11/07, en ella se recoge lo siguiente: 'Una propietaria solicita se reparen los codos de los canalones que en varios puntos se sale el agua y cae por la fechadas manchando de verdín la misma. Se volverá a reclamar su reparación. (...) Se informa que según nos ha comunicado un representante de la promotora, se ha elegido el material con el que se impermeabilizará la plaza. Se realizará por paños para no impedir el paso a los portales y locales. Además, se levantará la primera baldosa de entrada los portales para colocar el impermeabilizante y posteriormente se volverán a poner. La duración de las obras será aproximadamente un mes.

Si el perito judicial considera que la rotura de baldosas por el paso de vehículos no es el origen del mal estado de la impermeabilización, y además las goteras del garaje se producen desde el inicio, es claro que no son consecuencia de falta de mantenimiento, ni del uso inadecuado de la Plaza.

El Perito Judicial describe los defectos de la siguiente manera:

Se aprecian charcos y humedad en techo y suelos del garaje del NUM014 NUM000 y NUM001 .

En el Anexo 3 de su Informe recoge las cotas de nivel en DIRECCION000 y PLAZA000 , concluyendo que no son en su mayoría las adecuadas, lo que es causa eficiente de que se formen charcos que no evacuan adecuadamente a sumideros.

Que estas filtraciones de agua se manifiestan, sobretodo, alrededor de los pasatubos de las conexiones eléctricas y de las bajantes de los sumideros de la calle.

Que también se produce por la filtración de aguas pluviales por la junta de dilatación del encuentro entre fachadas y por la junta de unión de la rampa de acceso a la Pza. San Esteban, y por la junta de unión de la pared que linda con dicha Pza

Que puede ser también, como causa más probable, que la membrana impermeabilizante de la Plaza y Travesía puede que se haya encogido produciéndose malformaciones en su encuentro con los sumideros, o estar mal colocada alrededor de los mismos, o haber fallado el material de pegado de la misma con los sumideros

Que incluso es probable que el agua discurra no solo por las zonas de los sumideros y pasatubos eléctricos, sino que incluso lo haga por debajo de dicha membrana.

Se trata claramente de un defecto de ejecución, el de mayor importancia, no solo cuantitativa sino por sus posibles consecuencia estructurales a medio plazo (corrosión de las armaduras de vigas y placas de forjado), que debe ser reparado por la Promotora.

- Finalmente, Deficiencia 3: Mal aspecto visual del pavimento de rodadura de vehículos en determinadas zonas d sótano, con zonas levantadas.

La recurrente alega que se trata de un desgaste en zonas puntuales, que no impide ni limita el uso del garaje.

Según el Perito Judicial se aprecia en distintas zonas del sótano que carece de tratamiento superficial de cuarzo o el mismo ha desaparecido, no siguiendo un criterio uniforme. Y se produce de forma generalizada, en un 25% de la superficie de rampas y en un 15% en el resto de superficie de garajes. El Perito Judicial en su informe afirma que es un daño que afecta tanto a la estética, como al uso, ante una posible caída por tropiezo en las cejas que deja el material, incluso algún posible corte.

Que las causas se deben fundamentalmente a:

-Al desgaste del pavimento por la circulación de los vehículos dentro del propio uso del garaje, así como por la sedimentación de los materiales que arrastran las goteras procedentes del techo.

Entiende que el desgaste existente resulta excesivo ante la edad del edificio, probablemente por una puesta del hormigón de la capa de rodadura deficiente o mala ejecución del encuentro entre el hormigón d las rampas de acceso y el hormigón de los planos de la planta de garaje.

El Perito de la propia parte demandada hace constar en su informe como daños observados: 'Se aprecian algunas zonas con diferente coloración en el pavimento, con algunas manchas y alguna rugosidad por sedimentación del material arrastrado por las goteras existentes y un acabado poco fino con falta de la capa de cuarzo, en una zona central del tercer sótano'; estableciendo como causa 'el desgaste y manchado del pavimento por la circulación de los vehículos dentro del propio uso del garaje, así como la sedimentación de los materiales que arrastran las goteras procedentes del techo'.

La causa del mal estado del pavimento es consecuencia de la sedimentación de los materiales que arrastran las goteras procedentes del techo (causa imputable a la Promotora), y al desgaste excesivo por el uso consecuencia de la mala ejecución del hormigón.

Aunque la Promotora alega que no se preveía el empleo de cuarzo, solo hormigón de 150 Kg/cm2 con acabado fratasado, el perito de la parte demandante, que reconoce que en el Proyecto se recoge el pavimento del sótano en los términos indicados, declara que si se dio cuarzo. Y así resulta también de los informes del perito judicial y del propio perito de la parte demandada Don. Martin , pues ambos señalan la falta de cuarzo solo en algunas zonas del NUM014 .

En el Proyecto se decía : 'Los revestimientos de suelos quedan definidos por -su resistencia al desgaste..., su comportamiento ante el agua...' (pág. 31. Memoria Constructiva. Proyecto de Ejecución)'.El desgaste prematuro apreciado por el Perito Judicial determina la responsabilidad de la Constructora Promotora y la obligación de ejecutar un pavimento que cumpla con las prescripciones del Proyecto.

Procede la reparación en los términos propuestos por el perito judicial.

SEPTIMO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, la mercantil Promotora 'Técnicos Constructores Madrileños S.L.' (TCM SL) contra la Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2012 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero , que se revoca parcialmente en el solo sentido de acordar:

1º.- Que la Comunidad de Propietarios actora deberá contribuir con el 20% del coste de la reparación de la deficiencia nº 1 del informe del perito judicial.

2º.- Que la demandada Técnicos Constructores Madrileños S.L. deberá abonar a la actora la cantidad de 2.977,72 € para su entrega a la Junta de Castilla y León, dejando sin efecto la condena a abonar la cantidad de 394,03 € para su entrega a Dª. Daniela .

3º. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.