Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 90/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 90/13

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1328/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 340/2014

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1328/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, a instancia de la mercantil CRISTALLERIES POVEDANO, S.L., representada por la Procurador Doña Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate y asistida por el Letrado Don Víctor Llopis Lligoña, contra la empresa AND S.A. DE SERVICIOS, representada por el Procurador Don Carlos Javier Ram de Viu de Sivatte y asistida por el Letrado Don Javier Coromina Baxeras, quien formuló reconvención contra la actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconviniente contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demandapresentada por D. Alfonso Lorente Parés, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de 'Cristalleries Povedano S.L.', frente a 'AND Sociedad Anónima de Servicios S.A.U.' y desestimo la reconvenciónformulada por D. Carlos Ram De Viu y De Sivatte, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de 'AND Sociedad Anónima de Servicios S.A.U.' frente a 'Cristalleries Povedano S.L.' y en su virtud se declara que 'AND Sociedad Anónima de Servicios S.A.U.' adeuda a 'Cristalleries Povedano S.L.', la cantidad de 259.364,29 euros condenando a la misma al pago a la demandante de esta cantidad, así como los intereses legales procedentes a contar desde la fecha de requerimiento formal de pago según la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Igualmente se impone a 'AND Sociedad Anónima de Servicios S.A.U.' el pago de las costas generadas en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora reconviniente mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil 'Cristalleries Povedano, S.L.' suscribió el 14 de abril de 2010 un contrato para la ejecución de los trabajos de suministro y colocación de cerrajería, vidriería y carpintería de un complejo de hotel sito en la calle Córcega, núm. 255, de Barcelona, con la mercantil 'And Sociedad Anónima de Servicios', según el presupuesto-oferta que se unió como 'Anexo I', en el que se especifican los trabajos a realizar y sus costes, y se indica en el último punto del Pacto Primero que comprende todos los trabajos materiales y servicios necesarios para la total realización de la prestación encomendada, con independencia de que estén o no expresamente comprendidos en dicho presupuesto-oferta.

Alega 'Cristalleries Povedano' que ejecutó los trabajos encargados a plena satisfacción de 'AND' y reclama el importe de la factura correspondiente al cierre de la obra, aportada como documento núm. 2 de la demanda, por importe de 229.525,92 euros, más IVA, en total 259.364,29 euros, una vez deducidos los importes de los trabajos ya facturados y cobrados con anterioridad, concretamente las facturas nº 9324, 9254, 9285 y 9277, cuya suma asciende a 239.245,46 euros.

Manifiesta que 'AND' empezó a negociar a la baja muchas de las partidas ejecutadas, y ofrecía abonar únicamente 85.071,81 euros, según propuesta aportada como documento núm. 9.

En la demanda origen de las actuaciones, la mercantil 'Cristalleries Povedano, S.L.' ejercita una acción de reclamación de cantidad por el importe facturado, de 259.364,29 euros, y analiza cada una de las partidas incluidas, poniéndolas en relación con las recogidas y aprobadas en el Anexo I del contrato, y con la propuesta efectuada por 'AND'.

SEGUNDO.-La mercantil demandada señala que el contrato suscrito es de subarrendamiento de obra con suministro de material, donde el precio se determina por pieza o por unidad de medida, y cuya fijación definitiva precio queda a expensas de una liquidación final, poniendo de relieve diversos contenidos de dicho contrato. Destaca, asimismo, que una de las obligaciones esenciales que había asumido frente a la promotora era la entrega del Hotel terminado como máximo el día 30 de junio de 2010, y que, aun cuando el plazo se amplió hasta el 29 de octubre de 2010, no fue entregado hasta el día 24 de enero de 2011, siendo penalizada por la suma de 310.000 euros.

Niega que intentara negociar a la baja con los subcontratistas el precio de los trabajos efectuados en la obra, e indica que, siendo cierto que ofreció a 'Povedano', como liquidación final, la suma de 85.071,81 euros, este importe se fijó partiendo de las modificaciones que sufrió la ejecución de la obra, que fueron plenamente aceptadas por 'Povedano'.

Analiza una por una las distintas partidas, igual que se hace en la demanda, a fin de justificar con todo detalle la cantidad aceptada, exponiendo las razones de los descuentos que efectúa.

Y en la reconvención que articula, reclama la suma de 35.100 euros (117 días a 300 euros) en concepto de penalización por los retrasos en que incurrió 'Povedano', que le ocasionaron un grave perjuicio, solicitando que se condene a la mercantil demandada reconvencional a su pago, más intereses legales.

Finalmente, señala que la suma de (84.681,19 euros), efectivamente adeudada a 'Povedano', debe reducirse en dicho importe de 35.100 euros, e interesa la compensación de ambas sumas.

TERCERO.-El Juzgador de instancia considera que la relación existente entre las partes se trata de un contrato (subcontrato) de obra con suministro de materiales, contemplado en el artículo 1588 del CC , en el que el precio venía determinado por unidad de obra realizada en base a mediciones y los concretos materiales y trabajo efectuado.

Analiza a continuación los trabajos objeto de la demanda, teniendo en cuenta que, como reconocen ambas partes, los trabajos realizados no fueron exactamente los mismos que los inicialmente fijados, para lo cual hace un estudio particularizado de cada una de las partidas, siguiendo el orden ya utilizado por las partes.

Llega a la conclusión de que las cantidades reclamadas en la demanda son correctas y condena a la mercantil 'AND' a abonar a 'Cristalleries Povedano' la suma de 259.364,29 euros, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento formal de pago, según la Ley 3/2004 de 29 de diciembre y al pago de las costas.

En cuanto al retraso en la ejecución de los trabajos, alegado por 'AND', y a la aplicación de la cláusula penal pretendida por dicha empresa en la reconvención formulada, tomando como inicio del cálculo la nueva fecha de entrega pactada con la propiedad (29.10.2010), no aquella en la que se pudiera haber acordado con 'Povedano' la entrega de sus trabajos, y la fecha del 24.01.2011 que consta en el documento suscrito entre 'AND' y la propiedad, señala que no han quedado acreditados los términos de la cláusula penal que pudiere existir entre las partes tras las nuevas fechas acordada con la propiedad, ni consta el reflejo que ello tuviese en las relaciones entre 'AND' y 'Povedano'.

Por ello, desestima la reconvención y condena a 'AND' al pago de las costas.

CUARTO.-Frente a la sentencia dictada, se alza la mercantil 'And Sociedad anónima de servicios, S.A.U.' e indica, en primer lugar, que muestra su conformidad, en términos generales, con la descripción del contrato de 14 de abril de 2010 suscrito por las partes que hace el Juzgador de instancia, si bien destaca que se ha soslayado la cláusula de cierre que se contiene en el Pacto Primero, in fine, que no deja dudas respecto de que 'Povedano' venía obligado a realizar todo aquello que era indispensable para la ejecución de la partida de la que se tratase aún cuando los servicios y trabajos materiales no estuvieran comprendidos expresamente en la descripción correspondiente, lo cual implica que no tiene derecho a facturar autónomamente algunas de las partidas que incluye en la demanda.

A continuación, analiza las partidas reclamadas y expone en cada una de ellas los motivos por los que, en su caso, discrepa de la conclusión a que llega el Juzgador, a la vista de la prueba practicada, reiterando que el crédito a reconocer a favor de 'Povedano' asciende a 84.350,69 euros.

Asimismo, muestra su disconformidad con la interpretación de las fechas a la hora de aplicar la cláusula penal, y manifiesta que la prórroga del contrato entre las partes incluía la de la cláusula penal pactada originariamente, por lo que, sostiene que debe estimarse la reconvención y proceder a compensar los créditos resultantes, con imposición de costas.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

QUINTO.-No discutido el marco en el que se desenvuelven las relaciones entre las partes, y sin perder de vista el contenido del último punto del Pacto Primero del contrato de fecha 14 de abril de 2010, a fin de continuar la claridad expositiva ya utilizada por las partes, y seguida en la sentencia de instancia, así como en el recurso, se procederá a analizar cada una de las Partidas litigiosas impugnadas en el mismo, dando respuesta a las alegaciones formuladas por la parte apelante, una vez revisada la prueba practicada en la primera instancia, sin que se haya aportado ninguna en esta alzada, por lo que se cuenta con idéntico material probatorio.

Partida A: Espejo 5 mm S/PR M2 s/medicions

Señala el Juzgador que las partes se hallan conformes en que el espejo no se colocó adherido sobre tablero de madera DM, y que el debate se centra en torno a si es o no procedente deducir el valor del DM respecto de la cantidad inicialmente prevista, en función de si se había acordado que el mismo iba a ser proporcionado por 'Povedano', lo cual es negado por esta empresa.

Conviene recordar que en el Capítulo 01, 'Revestimientos', del Anexo I del contrato relativo a los trabajos a realizar, se reseña en el punto 01.01 'Revest. espejo 5 mm. DM', y se describe: 'Suministro y colocación de revestimiento de espejo plateado, realizado con luna incolora de 5 mm. Colocado adherido sobre tablero de DM ignífugo (clase C-s2 d0) de 12 mm. de grueso, con silicona especial espejos. Colocado sobre paramentos verticales fijado sobre rastreles. Incluyendo: Replanteo, nivelado y aplomado. Descarga, acopio y desembalaje de todo el material necesario, y recogida del material sobrante. Medios auxiliares y todas las medidas y elementos de Seguridad y Salud Laboral, según normativa vigente. Limpieza posterior de obra. Totalmente acabado y limpio. Según leyenda referencia 5 en planos acabados'.

No puede perderse de vista que ya en el título del apartado 01.01, al nombrar el revestimiento a que se refiere, se indica expresamente el espejo y el DM, sin que se comparta, dada la redacción total de este punto, la interpretación de que tal descripción se efectúe únicamente a fin de dar a conocer al industrial el material sobre el que debe pegar el espejo antes de colocarlo en los paramentos verticales.

En el Pacto Primero del contrato se recoge que se encomienda a la mercantil actora principal 'la ejecución de los trabajos de suministro y colocación de cerrajería, vidriería y carpintería, de acuerdo con las especificaciones del presupuesto adjunto como 'Anexo I'.

Es decir, contempla no sólo la colocación sino también el suministro e incluye la carpintería, además de la vidriería y cerrajería. Ya se verá como realmente suministró, además de vidrio y espejo, el hierro para los distintos elementos en que se utilizó tal material.

Así, en la partida 03-11 (de la Partida C) está también incluido el DM ignífugo, como detalla la propia mercantil actora, según se verá más adelante.

Además, en el acto del juicio, Don Baltasar , Arquitecto técnico, señaló al declarar como testigo que, según su experiencia, cree que el suministro y la colocación del DM es todo un paquete. Y Don Roque , Arquitecto redactor del proyecto, afirmó al declarar como testigo que el suministro y la colocación del DM estaba incluido en la partida que nos ocupa.

En consecuencia, considera la Sala que debe estimarse este motivo del recurso y reducir a 67.676,12 euros el importe de la partida.

Partida B: Lacobel SF 9010 S/PR M2 medicions

Señala el Juzgador de instancia que en relación a este concepto la actora reclama 93.396,90 euros, mientras que la demanda acepta 79.839 euros, y que la causa de la diferencia entre las partes es que el material puesto en la obra ('Lacobel Safe') es, a juicio de 'AND' de inferior calidad y precio al inicialmente pactado (templado monolítico).

La descripción correspondiente a esta partida en el presupuesto es: 'Suministro y colocación de revestimiento de vidrio templado monolítico vitrificado de color blanco Ral 9010, de 4mm. de espesor. Colocado encolado sobre paramentos verticales. Colocado con juntas y despiece según detalle en planos. Incluyendo: Replanteo, nivelado y realización de huecos para instalaciones y realización de mecanizado para instalaciones. Descarga, acopio y desembalaje de todo el material necesario, y recogida del material sobrante. Medios auxiliares y todas las medidas y elementos de Seguridad y Salud Laboral, según normativa vigente. Limpieza posterior de obra. Totalmente acabado y limpio. Según leyenda referencia 9 en planos de acabados'.

El precio unitario que figura en el presupuesto es de 96,93 euros/m2, sin que conste qué parte del precio corresponde al material, y cuál a los demás trabajos que contempla.

La parte actora aporta como documento núm. 10 de la demanda, un presupuesto emitido por la empresa 'AGC' sobre el vidrio templado monolítico vitrificado blanco de 4mm., según el cual su precio es a razón de 25,30 euros/m2; y, como documento nún. 11, un presupuesto emitido por la empresa 'Valls Germans, S.L.' sobre el vidrio Lacobel 9010 Soft White 4 mm (con lámina de seguridad incluida), e indica que su precio es de 25 euros por metro cuadrado.

Don Jorge Luis Justo del Campo, legal representante de la empresa 'AGC' que en ocasiones ha sido suministrador de 'Povedano, muy ocasionalmente, ratificó en el acto del juicio el documento núm. 10, y señaló que el precio indicado, así como el que figura en el núm. 11, son precios de mercado. Que el precio del vidrio que se colocó es algo más barato del que estaba previsto.

Don Jesus Miguel , distribuidor de material de vidrio, manifestó que hace años que suministra a 'Povedano'. Que llevó a cabo trabajos en las obras del hotel litigioso. Añadió que 'Lacobel 6' no es mucho más barato que el vidrio templado monolítico vidriado, sin embargo, no concretó precio alguno.

El mayor precio del vidrio templado fue admitido por el Arquitecto técnico Don Baltasar , por el Jefe de obra Don Bernardo , y por el Perito Sr. Joaquín , quien indica que, según diversas consultas a empresas del ramo, revistas de precios de construcción, y al Banco de Precio del construcción del ITEC, el precio medio incluida la colocación de un vidrio Lacobel Safe es de 67,90 euros/m2, sin que desglose el Perito el precio del vidrio separado de su colocación, como tampoco da el precio del templado vitrificado según sus fuentes. Fija el importe de la partida en la suma de 65.425,04 euros.

La mercantil actora no ha aportado el albarán o la factura del vidrio 'Lacobel' realmente adquirido para su colocación en la obra litigiosa.

Teniendo en cuenta que, según se puso de manifiesto en el acto del juicio, el vidrio templado previsto en el contrato era difícilmente manipulable en la obra y requería que se entregara de fábrica preparado para su colocación, lo cual abunda en que su precio se suministro fuera más elevado, mientras que el 'Lacobel', fácilmente manipulable, se apreció más adecuado dado que debía adaptarse a las medidas de los distintos lugares en que debía colocarse y era más fácil trabajarlo en obra.

Por tanto, entiende la Sala que procede fijar esta partida en la cantidad de 65.425,04 euros, señalada por el Perito Don Joaquín , teniendo en cuenta que se facturan de forma independiente distintos trabajos relativos a agujerear y pulir, según más adelante se verá.

'Partida C: Frontal ascensors Vidre laminat Bv-06.07.08'

Corresponde a las partidas 03-10, 03-11 y 03-12 del contrato, y señala el Juzgador de instancia que la causa de la diferencia entre las partes (8.932,11 euros y 7.206,21 euros) es que se cambiaron las partidas 03-10 (se puso hierro normal y no acero inoxidable), 03-11 (la empresa constructora muestra su disconformidad en que se facture la colocación como un elemento separado, a lo que se añade que el precio del vidre laminar 8 + 8242 x 65 cm, es de 376,80 euros y no 468 euros como solicita la parte actora), así como la partida 03-12 (al acabarse este frontal en vidrio, debe considerarse que su importe está incluido en la 03-11).

Concluye el Juzgador que aun cuando el cambio más importante en esta partida fue la sustitución del acero inoxidable por el hierro, no fue el único, pues también se modificó el tipo de vidrio (de 8+8 en lugar de 6+6), con un posible incremento de otros costes, dadas las características de nuevo vidrio, sin que esto último se haya analizado por el Perito Sr. Joaquín , que se centra en el cambio del acero por hierro, por lo que no se ha contradicho la valoración efectuada por la mercantil actora.

La parte demandada señala en su contestación que la partida 03-10/BV-06, por 957,90 euros/m2, debe reducirse un 26% por el cambio de acero inoxidable a hierro, y quedar en 708,84 euros/m2.

El Perito, partiendo de una partida muy similar que figura en la página 2 del documento nº 7 de la demanda, reduce el precio del acero a 88,05 euros, resultando un total de 710,36 euros

En el documento aportado como núm. 7 de la demanda, la actora describe y valora los trabajos que corresponden a 'frontal ascensor Partida memoria BV-07' de la siguiente forma: preu inox. 352,20 euros, col·locació 150,00 euros, vidre laminat 6+6 col.locats 472,31 euros. En total, 974,51 euros.

E indica que la partida realmente colocada en obra fue la siguiente: Preu U metàl·liques i soports miralls soldats a estructura 2,7 m.l.: 306,51 euros, DM ignífug: 37,50 euros, col·locació: 200,00 euros, 2 vidre laminar 8+8 242 x 65 cm: 368 euros. En total 974,51 euros.

Es decir, que la modificación no supuso cambio alguno en el precio total.

Mientras que la parte demandada mantiene que esta partida 03-11/BV-07, por 974,51 euros m2, debe quedar en 721,93 euros/m2 x 9, en total 6.497,37 euros.

Ello según el siguiente desglose: 'U' metálicas y soportes: 306,51 euros, DM Ignífugos: 38,62 euros, Vidre laminar 8 + 8 2,42 x 0,65 cm= 3,14 m2 x 120: 376,80 euros. Subtotal: 721,93 euros x 9u s/contrato, en total = 6.497,37 euros.

El Perito señala que el precio del acero es de 88,05 euros, DM ignífug 37,93 euros, col·locació 200 euros, vidre laminar 8+8 col·locat 376,80. En total 6.325,02 euros. Por tanto, al cifrar la demandada el importe de esta partida en 6.497,37 euros, entiende que este valor es razonable y ajustado a mercado.

La diferencia entre el valor fijado por la parte demandada y el Perito radica básicamente en el precio del acero y el de las 'U' metálicas, y en que la demandada se opone a que se incluya una cantidad en concepto de colocación, mientras que el Perito la toma en consideración.

Así, la demandada coincide en los valores de la actora ('U': 306,51 euros, DM ignífug: 37,50 euros), pero discrepa en cuanto al vidre laminar (376,70 euros en lugar de 468 euros) y en que no acepta el importe por colocación diciendo que está incluido en el precio del material.

Entiende este tribunal que no puede acogerse la alegación de que la partida relativa a colocación está incluida en el precio del material, ya que no existe prueba alguna de que ello sea así, incluso el Perito suma el importe por colocación, por tanto, se acoge en parte el recurso y se fija en 6.497,37 euros

En consecuencia, esta partida se fija en total en la suma de 7.207,73 euros (6.497,37 euros más 710,36 euros).

Partida D: Mampara ascensor planta baixa Vidre laminat 8+8 Bv-02, v-04. 2 unidades a 1.460,80 cada una

La actora reclama la cantidad de 2.921,60 euros y la demandada sostiene que el valor de esta partida debe ser de 2.161,98 euros.

Partida E. Mampara ascensor planta baixa Vidre laminat 8+8 Bv-03

La actora reclama 2.697,10 euros y la demandada fija el valor de esta partida en 1.995,85 euros.

El Juzgador acoge en ambas la cantidad reclamada por la actora, al entender que el Perito Sr. Joaquín no analiza el cambio realizado del tipo de cristal, y se centra en el cambio de acero inoxidable por hierro, aplicando la misma reducción que hace en la partida C.

Por la misma razón antes señalada, entiende este tribunal debe efectuarse la reducción del 26%, pues debe tenerse en cuenta el cambio de material decidido, y debe acogerse también este motivo del recurso.

En consecuencia, quedan valoradas estas partidas en los importes de 2.161,98 euros y 1.995,85 euros.

Partida I: Mur cortina mirall 5 mm restaurant

La actora solicita la cantidad de 3.798,74 euros, mientras que la demandada estima que el valor debe ser de 2.499,31 euros, ya que considera desproporcionado incluir elementos como grapas y ángulos de sujeción, además de que el valor del vidrio bruto se factura a 68,89 euros/m2 cuando el de referencia en la obra se fijó en 57,86 euros, y que no entiende correcto que la instalación se facture por separado, sin que pueda compararse con la partida H.

Esta partida no estaba prevista inicialmente en el contrato, acordándose llevarla a cabo con posterioridad.

Una nueva revisión de lo actuado lleva a la Sala a compartir en este punto la conclusión sentada por el Juzgador de instancia, cuyos argumentos se comparten y no han quedado desvirtuados por las alegaciones vertidas en el recurso, pues, en efecto, la demandada hace su valoración en referencia a precios generales de la obra, por lo que no cabe sino estar a los precios que aplica la actora, máxime cuando la diferente facturación, comparando con el muro del patio, pone de relieve que la actora ha tomado en consideración la menor dificultad del muro cortina del restaurante.

Partida R: Vidre laminat 8+8 sostre ascensor s/alb 1101317

La actora solicita la cantidad de 2.146,05 euros, y la demandada considera que debe facturarse un importe de 964,25 euros, no estando conforme con la validez del albarán aportado como documento núm. 13.

Como bien indica el Juzgador de instancia, para resolver esta cuestión es esencial el valor que deba darse a los albaranes aportados con la demanda en cuanto al reconocimiento por la mercantil demandada de su contenido.

Comparte este tribunal la conclusión a que llega el Juzgador de instancia. La práctica de una prueba pericial en este caso era inútil, pues no se niega que el sello que aparece en los albaranes sea de la empresa, sino que se indica que el mismo es el que se utiliza en recepción para asuntos tales como paquetería o similares, pero no para cuestiones relacionadas con contratos.

La Sra. Ferre Sansa declaró en el interrogatorio practicado que hacer albaranes no era una práctica común, pero que cuando se hacía alguno siempre se firmaba, no se ponía simplemente un sello.

Ahora bien, no puede perderse de vista que en la práctica la colocación de un sello en los albaranes es admitida en el tráfico mercantil como una señal de aceptación de aquello a lo que se refiere, y corresponde a la empresa controlar el uso de dicho sello y evitar que pueda ser usado por otras personas.

En consecuencia, procede mantener la conclusión expuesta por el Juzgador de instancia.

Partida S: Mirall 5 mm entrada habitacions s/alb 1100706

La actora reclama 423,80 euros, conforme al documento núm. 15 de la demanda, mientras que la demandada rechaza la reclamación al entender que no debe nada por este concepto no estando conforme con el albarán aportado.

Al darse valor a los albaranes aportados, procede confirmar la admisión de esta partida.

Partida T: Lacobel SF 9010 hab mostra 2098x626 mm 1 ut canvi posició

La actora reclama 128,24 euros y la demandada rechaza la partida alegando que no se corresponde con la realidad ni con los precios de mercado.

Señala el Juzgador de instancia que esta partida, así como las siguientes 'U' a 'W' se corresponde con el coste de la habitación de muestra, y que al no constar especialmente prevista en el contrato, no es ilógica su facturación, teniendo en cuenta que se producen cambios en la misma, y que se pactó la facturación por unidad de trabajo.

Por el contrario, considera la Sala que la habitación muestra es una más de las previstas y, aunque en la misma se realicen cambios, ello va incluido en la previsión de facturación efectuada, por lo que, debe rechazarse esta partida.

Partida U: Lacobel SF 9010 hab mostra 2098x626 mm 1 ut canvi posició

Reclama la actora la cantidad de 128,24 euros.

Debe rechazarse por los mismos motivos que la anterior.

Partida V: Treure Lacobels per posar inox horitzontals hab altell 5.8.1.1: Lacobel SF 9010 1300x715 mm 6 unitats

La actora reclama la cantidad de 544,75 euros.

Debe rechazarse por los mismos motivos que la anterior.

Partida W: Lacobel SF9010 680x710 mm 6 unitats

La actora reclama la cantidad de 281,10 euros.

Con independencia de la diferencia de precio del vidrio Lacobel, que ya se ha tratado al dar respuesta a la partida 'B', no procede estimar la reclamación de esta partida por referirse también a la habitación de muestra.

Partida Z: Miralls 5 mm amb 2 taladres 1 encaix TV error mides dist Tal 17 ut

La actora reclama la cantidad de 4.751,34 euros, conforme al Documento nº 17 de la demanda, y la demandada niega la deuda al no estar conforme con el albarán aportado (documento nº 16).

Señala el Juzgador de instancia que, según antes ha razonado, debe darse valor a los albaranes y que la realidad de este concepto viene corroborada por la manifestación de Don Bernardo , quien indicó que la altura de colocación de las TV se modificó a iniciativa de la propiedad.

No se aprecian motivos para modificar la conclusión expuesta en la sentencia apelada, sin que se haya facilitado ningún otro importe alternativo.

Partida BB: 'Lluernari amb vidre 6+6/ 16/ 6+6 mil ratlles, amb U metàl·lica acabat inferior en Z, forro alumini

Se trata de una claraboya inicialmente no prevista, facturada por un importe de 24.723,75 euros, mientras que la demandada indica que su importe se debe fijar en 8.280,73 euros, ya que 'Povedano' no hizo llegar un presupuesto antes de la solicitud y su precio es desproporcionado en comparación con el de otra claraboya que hizo la empresa 'Tecnosur'.

Expone el Juez que la valoración que hace la demandante viene avalada por la aceptación del albarán adjunto como documento nº 18 de la demanda. Y que, además, se aportan adjuntan (documentos nº 19 a 23) unas facturas expedidas frente a 'Povedano' por alquiler de maquinaria referentes a la obra por importe de 1.285,36 euros. Documento nº 24 referente a los elementos objeto de la claraboya por importe de 7.889,21 euros, ratificada por Don Jesus Miguel y la factura adjunta como documento nº 25 por importe de 1.642,76 euros, lo que hace que el demandante parta de unos costes ajenos de 10.817,33 euros, cantidad inferior a la que indica la demandada como valor de esta claraboya, que es de 8.280,73 euros (el Perito Sr. Joaquín lo cifra en 7.797,52 euros)

Se estima adecuada la cantidad reclamada.

Comparte la Sala la fundamentación de la sentencia apelada y, aun siendo elevado el importe de esta partida, las dificultades para su realización, y el mencionado albarán, llevan a mantener la conclusión de instancia.

Partida CC 'Baranes i mampares ascensors, treballs realitzats en ferro s/descripció

Se reclaman 37.507,91 euros, y la demandada indica que la cantidad correcta es la de 8.437,76 euros, a causa del cambio producido en la ejecución de la obra respecto de lo inicialmente previsto, aceptando varias partidas pero en los términos que indica.

El Juzgador de instancia entiende que la factura aportada como documento núm. 26 de la demanda, por importe de 32.943,46 euros, incluye las barandillas y las mamparas de los ascensores, sin que haya duda de que se realizaron estos trabajos.

Ahora bien, con independencia de las dudas que pueda suscitar dicho documento, que se trata de un albarán y no de una factura, estando prácticamente terminadas las obras en la fecha que aparece en el mismo, lo cierto es que tanto Don Bernardo , como la dirección facultativa de la obra, Don Baltasar y Don Roque , afirmaron al declarar como testigos en el acto del juicio que el sistema de sujeción efectivamente realizado era más sencillo que el previsto en el contrato, y de menor coste.

Y, a la vista de los puntos señalados en el apartado 6 del documento aportado como núm. 7 de la demanda, cabe aceptar en parte las alegaciones formuladas en el recurso en el sentido de que el apartado a) venía ya incluido en el contrato, el b) fue necesario para rectificar el propio trabajo de la actora, y en cuanto a los apartados c), d), f) y g), se acoge el valor señalado por el Perito Sr. Joaquín , por 14.426,95 euros.

Partida DD: Taladres i encaixos s/alb 1101316

La actora reclama la cantidad de 13.112,25 euros, y la demandada niega el valor del albarán aportado como documento nº 27 de la demanda.

Ahora bien, ya se ha indicado que se acoge la bondad de los albaranes y no puede perderse de vista que, la modificación en el tipo de vidrio utilizado para realizar los trabajos, inicialmente previstos en el contrato empleando vidrio templado, supuso que los agujeros y encajes necesarios para su adaptación en la obra se realizaran precisamente en la obra.

Lo anterior fue reconocido por la dirección facultativa, y en este sentido se pronunciaron tanto Don Baltasar , Arquitecto técnico, como Don Roque , Arquitecto superior, quienes confirmaron que el vidrio templado debía tener los agujeros hechos antes de suministrarlo a la obra, pero al utilizarse el 'Lacobel' se hicieron una vez entregados.

En consecuencia, procede mantener la aceptación de esta partida.

Partida EE: Pulir cantells

La actora reclama la suma de 33.241,77 euros, según el albarán aportado como documento nº 28 de la demanda.

También debe mantenerse esta partida, pues, en efecto, aunque los vidrios se entreguen de fábrica con los cantos pulidos, pues en caso contrario no podrían manipularse sin riesgo, lo cierto es que ha quedado acreditado que en obra debieron realizarse pulidos adicionales al tener que adaptar los vidrios a las medidas y a las distintas superficies a las que debían aplicarse.

Este motivo del recurso no puede prosperar.

Partida FF: Miralls i lacobels trencats per industrial

La actora reclama la cantidad de 2.751,40 euros, y la demandada reconoce esta partida, pero sólo por 2.248,07 euros.

Es cierto que la demandada no indica la causa de la diferencia del valor reconocido, pero es más cierto que la actora no justifica el importe reclamado, por lo que, se estima esta partida por la suma de 2.248,07 euros.

SEXTO.-Como resumen de lo anterior, debe señalarse que se consideran correctas las siguientes cantidades para cada uno de los conceptos facturados:

Partida A: 67.676,12 euros

Partida B: 65.425,04 euros

Partida C: 7.207'73 euros

Partida D: 2.161,98 euros

Partida E: 1.995,85 euros

Partida F: 5.835,60 euros

Partida G: 24.223,32 euros

Partida H: 37.428,90 euros

Partida I: 3.798,74 euros

Partida J: 37.123,28 euros

Partida K: 33.441,64 euros

Partida L: 576,58 euros

Partida M: 2.059,50 euros

Partida N: 32,15 euros

Partida O: 28,29 euros

Partida P: 2.175,00 euros

Partida Q: 180,87 euros

Partida R: 2.146,05 euros

Partida S: 423,80 euros

Partida T: -

Partida U: -

Partida V: -

Partida W: -

Partida X: 383,30 euros

Partida Y: 277,90 euros

Partida Z: 4.751,34 euros

Partida AA: 1.662,96 euros

Partida BB: 24.723,75 euros

Partida CC: 14.426,95 euros

Partida DD: 13.112,25 euros

Partida EE: 33.241,77 euros

Partida FF: 2.248,07 euros

Así, partiendo de la diferencia entre las cantidades antes fijadas y la abonadas por la empresa 'AND', 239.245,46 euros según admiten ambas partes, resulta que queda pendiente de pago la suma de 149.523,27 euros, más el 18% de IVA, por lo que procede estimar en parte la demanda principal y reducir a 176.437,46 euros la cantidad a cuyo pago a 'Cristalleries Povedano' se condena a la demandada, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la fecha del requerimiento formal de pago, 24 de abril de 2011, según se establece en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la cláusula penal cuya aplicación es objeto de la reconvención estimada por el Juzgador de instancia, ha quedado acreditado que existió en la ejecución de la obra en su conjunto un retraso generalizado al que contribuyeron muchos de los industriales que intervinieron en la misma.

Así lo reconocieron en el acto del juicio el Jefe de obra, la legal representante de la mercantil constructora, un industrial que participó en la obra, Don Alexis , y la dirección facultativa, concretando el Arquitecto técnico, Don Baltasar , que los retrasos empezaron ya en la fase de construcción de la estructura, y Don Roque , Arquitecto superior, que la obra fue compleja y que hubo retrasos imputables a varios industriales.

Al declarar como testigo, Don Eloy , Director General de la empresa explotadora del hotel, manifestó que la obra sufrió un retraso generalizado, desde el inicio de la obra civil, cuando se empezó la estructura del edificio. Explicó que la maquinaria era demasiado pesada y ponía en riesgo la estructura, por lo que se cambió la maquinaria y esto produjo el primer retraso.

En cuanto a la penalización pactada en el contrato por día de retraso sobre la fecha de entrega de la obra, el Sr. Eloy manifestó que la propiedad negoció con 'AND' y se fijó una nueva fecha, el 29 de octubre de 2010, a partir de la cual se cobraría dicha penalización.

La constructora pretende la aplicación de la cláusula penal incluida en el contrato suscrito con 'Povedano' a partir de esta última fecha pactada con la propiedad, hasta el 24 de enero de 2011.

La tesis de la mercantil apelante debe prosperar, y es que, el hecho de que los retrasos fueran generalizados, con independencia de los acuerdos a los que haya podido llegar la constructora con la propiedad o con otros industriales que intervinieron en la obra, no puede excluir el retraso de 'Povedano' en la realización de la concreta obra asumida respecto del plazo.

El retraso sufrido al inicio respecto de la estructura del edificio, y parte de otros, quedan ya compensados con el hecho de que para la aplicación de la penalización se computen los días a partir de la fecha de 29 de octubre de 2010, pactada con la propiedad. Sin que la manifestación de que el acuerdo a que llegó la constructora con la propiedad a fin de fijar una nueva fecha de entrega de la obra, no afecta a 'Povedano' porque no se trasladó a su contrato, pueda tener los efectos pretendidos, pues lo contrario sería tener que calcular el retraso a partir de la fecha inicialmente pactada para 'Povedano'.

Ahora bien, como se indica en la sentencia apelada, los días transcurridos son 87 y el importe debe ser de 26.100 euros, por lo que, la estimación de la reconvención será parcial y, en consecuencia, sin imposición de costas, conforme establece el artículo 394 LEC .

Procede, asimismo, la compensación solicitada, de forma que la cantidad a abonar por la mercantil 'AND' a 'Povedano' queda fijada en 150.337,46 euros.

OCTAVO.-La estimación del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AND Sociedad Anónima de Servicios, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 1328/11 de fecha 5 de noviembre de 2012, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y estimando parcialmente la demanda deducida por la mercantil CRISTALLERIES POVEDANO, S.L. contra AND SOCIEDAD ANÓNIMA DE SERVICIOS, así como la reconvención formulada por AND SOCIEDAD ANÓNIMA DE SERVICIOS contra CRISTALLERIES POVEDANO, S.L., condenamos a AND SOCIEDAD ANÓNIMA DE SERVICIOS a abonar a CRISTALLERIES POVEDANO, S.L. la cantidad de 150.337,46 euros, más los intereses legales procedentes a contar desde la fecha de requerimiento formal de pago según la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias, de forma que cada parte se hará cargo de las que hubiere causado y de las comunes por mitad.

Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.