Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 221/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 221/14 - AUTOS Nº 1324/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 340/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ GARCÍA
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 221/14- los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1342/12 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Erasmo contra
DOÑA Milagros , siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha trece de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Ángel Castro Fábregas García, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a Dª. Milagros , se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 6 de mayo de 2011, en el punto relativo a la pensión de alimentos para el hijo menor, en la forma siguiente: Se reduce la pensión de alimentos establecida para el hijo menor de edad común, a la cantidad de 120 euros mensuales, pagaderos y actualizables en los mismos términos establecidos en la sentencia de divorcio.

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamiento de la sentencia de divorcio de fecha 6 de mayo de 2011.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que no se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación procedente (artículos 68 y 73), cobra todavía mas relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii ' ( artículos 92 , 93 y 94 ) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los 12 años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas (artículos 92 párrafos 2 y 5). ( S.T.S. de 31 de diciembre de 1982 ). En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ( S.T.S.10-7-1979 ). Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda.

Recordamos que la obligación de dar alimentos corresponde al padre y a la madre, en proporción a la fortuna e ingresos de cada uno. Hemos de atenernos a si se han alterado sustancialmente las circunstancias desde la sentencia que cifró la pensión.



TERCERO .- La Sentencia fijó la pensión en 250 # mensuales. El padre solicita que se deje sin efecto la obligación de pagar la pensión alimenticia al hijo o su reducción a 50 # mensuales, porque solo percibe la Ayuda Familiar por importe de 426 # mensuales. La Sentencia aquí recurrida, reduce la pensión a 120 # mensuales, cantidad exigua (4 # diarios). El hijo en la fecha de la demanda tenía 12 años de edad. La madre no recurre la Sentencia. Tampoco el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito si se hubiere constituido. La presente resolución no es firme, siendo susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional y por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante este mismo Tribunal Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos