Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 375/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006489

Recurso de Apelación 375/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 440/2011

APELANTE:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

APELADO:D./Dña. Serafin y D./Dña. Coral

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

SENTENCIA Nº 340/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelados D. Serafin Y Dª Coral , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y asistido del Letrado D. Jaime de Castro García, y de otra, como demandado-apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. José Manuel Villasante García y asistido del Letrado D. Santiago Figueras de Diego.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55, de Madrid, en fecha 17 de enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz Sánchez en nombre y representación de D. Serafin Y DÑA Coral contra BBVA, debo condenar y condeno a los demandados al pago a la parte actora de la suma de OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (83.445 euros), así como los intereses legales devengados desde el seis de agosto de 2010, todo ello condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 5 de junio de 2013para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 1 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Serafin y Dña. Coral contra aquella en reclamación de que se declarase la responsabilidad legal de dicha entidad frente a los demandantes, ex artículo 1 segunda) de la Ley 57/1968 , y se condenase a la demandada a abonar a aquellos las cantidades entregadas a la promotora y que fueron ingresadas en cuenta corriente aperturada por la misma en la entidad bancaria demandada, y que asciende a la cantidad de 83.445 €, más los intereses al tipo legal desde la entrega de las cantidades hasta su completo la devolución o consignación en el Juzgado, basando su pretensión en la compra de la vivienda número NUM000 , modelo Rosita, Plot R-19, Residencial DIRECCION000 , de la que fue promotora inmobiliaria la mercantil Herrada del Tollo, por un precio de 278.150 €, más el IVA correspondiente, de los que los demandantes han abonado 3.000 €, IVA incluido, en concepto de depósito, así como otros 80.445 €, IVA incluido, como primer pago en la firma del contrato, habiéndose pactado en su estipulación séptima como fecha máxima de entrega de la vivienda en el 30 de marzo de 2009, sin que el promotor cumpliese tal obligación. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de la prueba del contrato aportado por los demandantes y error en la valoración de la prueba por inexistencia de certificado individual relativo a la existencia de aval; y resolución unilateral de los demandantes del contrato con Herrada del Tollo. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-El primer motivo impugnatorio que alega la parte recurrente consiste en el error en la valoración de la prueba del contrato aportado por los demandantes en cuanto se trata de un contrato de opción de compra y que, por lo tanto, no puede estar contemplado en los regulados por la Ley 57/1968.

Le consta a este tribunal que en el artículo 2 de la citada Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, se hace referencia a los contratos de cesión de viviendas a los que se refiere el artículo 1 de dicha disposición, sin aludir a los contratos de opción de compra, pero también es conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 31 de octubre de 2013 según la cual ' la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que 'los contratos son lo que son y no lo que las partes digan', como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de 22 octubre y 10 noviembre 1986 , 7 julio 1987 , 3 mayo 1993 , 18 febrero y 9 abril 1997 , 28 septiembre 1998 , y como más recientes las núm. 1170/2002, de 11 diciembre y 395/2005 , de 26 mayo)'.

En el presente caso el contrato suscrito entre la mercantil HERRADA DEL TOLLO S.L. y los demandantes en fecha 14 de agosto de 2006, que obra a los folios 18 y siguientes de las actuaciones, aun cuando contenga diversas referencias a 'contrato de opción de compra', también alude a 'contrato de compraventa' y, por encima de cualquier calificación de las partes contratantes, reúne los requisitos necesarios para merecer la consideración de contrato de compraventa, plenamente amparado por la Ley 57/1968; por ello desestimamos esta impugnación.

En segundo lugar alega la mercantil apelante que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba por inexistencia de certificado individual relativo a la existencia de aval.

Alegación que, como la anterior, no puede prosperar; en efecto, es cuestión pacíficamente admitida por las partes litigantes la inexistencia del certificado personal del aval a favor de los actores -y así se recoge expresamente en el 'Fundamento de Derecho Primero'- así como tampoco se discute que la mercantil recurrente carezca de la condición de promotor ni que la fianza no pueda ser presumida, sino que ha de ser probada. Ahora bien, silencia la parte recurrente que suscribió con la compañía HERRADA DEL TOLLO S.L. los contratos de Cobertura de Límite de Garantías Bancarias que obran a los folios 171 y siguientes de las actuaciones por los que se pactó que la demandada garantizaba hasta el límite convenido las operaciones que en ellos se relacionaban, entre las que figuraba la promoción de la vivienda adquirida por los demandantes. Siendo así y habiéndose aprobado tanto documental como testificalmente -así lo reconoció la legal representante de HERRADA DEL TOLLO S.L.- la suscripción de la póliza general de avales que nos ocupa, así como la apertura de cuenta corriente de aquella sociedad con la entidad financiera que apela, en la que ingresaban dinero los clientes que adquirían viviendas de la promotora, como también se recoge en la sentencia de primera instancia, estamos en el caso de confirmar la misma exigiendo a dicha mercantil, al amparo del citado contrato, el pago de las cantidades a que se había obligado aun cuando no hubiese entregado a los compradores los oportunos certificados individuales, no siendo oponibles a los mismos los incumplimientos contractuales en que pudiesen incurrir los 'garantizados', en este caso HERRADA DEL TOLLO S.L., tales como exigir aquellos certificados individuales de aval, como se exigía en la cláusula primera de tales contratos. Se trata de una obligación exigible legalmente, según consta en el artículo 2 párrafo último, de la citada Ley 57/1968 , a cuyo tenor 'en el momento del otorgamiento del contrato el cedentehará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio' cuyo incumplimiento no se justifica por la alegación del legal representante de HERRADA DEL TOLLO S.L. en el sentido de que ' sólo se entregaban los certificados individuales cuando lo pedía el comprador' pues, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la recurrente frente a la mercantil garantizada, los cesionarios de las viviendas pueden optar por cualquiera de los derechos irrenunciables que les ofrece el artículo 3 de la reiterada Ley 57/1968 , esto es, entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, una vez que hubiese expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda -como sucede en el presente caso- sin que una u otra hubiesen tenido lugar. Así lo tiene reconocido esta Audiencia Provincial, entre otras resoluciones, en sentencia de la sección 10ª de 20 de febrero de 2013 (Recurso 644/2012).

Igual suerte desestimatoria merece el último motivo impugnatorio en que se basa el presente recurso, esto es, en la resolución unilateral de los demandantes del contrato con HERRADA DEL TOLLO S.L., al que alega ser ajena la mercantil recurrente pretendiendo desmarcarse de las obligaciones contractuales asumidas por la promotora. Frente a ello hemos de remitirnos a las obligaciones asumidas por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en virtud de los antedichos contratos de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias así como a las obligaciones que le eran exigibles legalmente al amparo de la reiterada Ley 57/1968, habiéndose probado en el caso de autos que la mercantil garantizada, HERRADA DEL TOLLO S.L., incumplió la obligación de entregar las viviendas en el plazo pactado por falta de financiación y que, por ello, los demandantes resolvieron el contrato que les unida con ella y ejercitan la presente acción frente al Banco garante.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 440/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe