Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1051/2011 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 316/09
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1051/11
SENTENCIA Nº 340/14
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO nº 316/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE
FUENGIROLA, sobre incumplimiento contractual, seguidos a instancia de D. Onesimo , representado en el
recurso por el Procurador D. Fernando Gómez Robles y defendido por el Letrado D. José Mª Sáez Sáez,
contra D. Adolfo , representado en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendido por el
Letrado D. Ricardo Urdiales Gálvez, y contra D. Ceferino , representado en el recurso por la Procuradora D.ª
Raquel Valderrama Morales y defendido por la Letrada D.ª Carmen Herrera Estévez, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 en el Juicio Ordinario nº 316/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don Onesimo contra Don Ceferino y Don Adolfo declarando resuelto de pleno derecho el contrato suscrito entre las partes el día 14 de noviembre de 2.006 por haber transcurrido el plazo sin que los demandados cumplieran en tiempo y forma con la obligación de firmar escritura pública y abonar el precio pactado, todo ello con la pérdida de la prima de la opción pagada a la firma del contrato y con condena a reintegrar la posesión de la finca al actor. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por los demandados, que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a la actora, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el dieciocho de Marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos acreditados los siguientes: 1) El 14 de Noviembre de 2006, D. Onesimo firma un documento (f. 118) de haber recibido de D. Adolfo y D. Ceferino 300.000 # correspondientes al pago a cuenta por compra de finca rústica, haciendo constar 'el contrato de compraventa se firmará esta misma tarde recogiendo todas las condiciones particulares que tienen prevista aceptar' ; 2) con esa misma fecha de 14 de Noviembre de 2006, de una parte, D. Onesimo , y de la otra D. Adolfo y D. Ceferino , firman un contrato privado que denominan de opción de compra en el que el primero concede a los segundos una opción de compra sobre una parcela de tierra de su propiedad, con las siguientes estipulaciones: a) se fija como precio de venta la de 625.052#59 # a pagar de la siguiente forma: 300.000 # a la firma del contrato como cuota de opción de compra, y el resto (325.052#59 #) se abonará a la firma de la escritura pública de compraventa que debe llevarse a cabo en el plazo de dos años (con anterioridad al 14 de Noviembre de 2008), coincidiendo con la toma de posesión de la propiedad; b) si la parte compradora no ejercitara la opción de compra, la vendedora retendría para sí las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- El 18 Febrero 2009, D. Onesimo formula demanda frente a los hermanos Adolfo Ceferino , en cuyo petitum se solicita que se declare que el 14 de Noviembre de 2008 caducó el derecho de opción de compra y quedó resuelto de pleno derecho el contrato suscrito el 14 de Noviembre de 2006, con pérdida de la prima de opción pagada, y la condena de los demandados a reintegrar la posesión de la finca al demandante en estado de conservación y explotación agrícola similar al que la recibieron, lo que fundamenta en que, habiendo recibido los demandados la posesión de la finca a la firma del contrato privado, no han ejercitado el derecho de opción de compra en la fecha límite fijada, sino que, por el contrario, días antes de la misma, en carta fechada el 20 de Octubre de 2008, le notifican no poder hacer frente al pago total de la compraventa, solo a parte del mismo, solicitándole que se estableciera un calendario para los pagos, habiendo procedido el demandante, en dicha fecha de 14 de Noviembre de 2008 a la resolución del contrato. Los demandados, en sendos escritos de contestación a la demanda (f. 103 y f. 177), solicitan su desestimación y, subsidiariamente, para el caso de que se declare haber lugar a la resolución del contrato, se haga uso por el Tribunal de la facultad moderadora de los artículos 1103 y 1152 CC, peticiones que basan en lo siguiente: A) el contrato objeto de litis no es de opción de compra pues es ajeno a la naturaleza jurídica de dicha relación contractual que se estipule una prima que supone el 50% del precio de la compraventa y la cláusula de penalización que establece la pérdida de dicha cantidad por los optantes en caso de incumplimiento, sino que constituye una compraventa lo que queda demostrado con el recibo firmado por el ahora demandante con anterioridad a la firma del contrato, en virtud de la cual, tras abonarse la mitad del precio, se hace entrega de la posesión de la finca a los compradores; B) por los demandados no ha habido una voluntad obstativa al cumplimiento sino que la situación bancaria actual no ampara la obtención de un préstamo hipotecario sobre una finca sin construcción declarada, el actor conoce que la madre de los demandados es avalista harto solvente de la operación pero que se encuentra inmersa en un procedimiento judicial de división de gananciales, y el 14 Noviembre de 2008 los demandados comparecen en notaría haciendo, entre otras, las anteriores manifestaciones, ofrecen el abono del único dinero del que disponen a la fecha a fin de que sea tomado como pago a cuenta adicional, poniendo a disposición del comprador un cheque a su nombre de 60.000 # (f. 134), proponen alternativas para el cumplimiento del contrato y recuerdan al vendedor que el exceso de cabida de la finca de 1.900 m2 a 8.250 m2 no se ha llevado a efecto hasta el 12 Junio de 2008 e inscrito en el Registro de la Propiedad el 26 Julio de 2008.



TERCERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando resuelto de pleno derecho el contrato suscrito el 14 de Noviembre de 2006 por haber transcurrido el plazo sin que los demandados cumplieran en tiempo y forma con la obligación de firmar escritura pública y abonar el precio pactado, todo ello con la pérdida de la prima de la opción pagada a la firma del contrato y con condena a reintegrar la posesión de la finca al demandante. Se fundamenta esta decisión, en primer lugar, en considerar irrelevante en el caso enjuiciado la naturaleza jurídica de la relación contractual entre las partes ( STS 26 Marzo 2009) pues la misma no afecta a las pretensiones resolutorias de la parte actora fundadas en el incumplimiento de la contraparte por falta del pago del precio ni a las causas de oposición de los demandados basadas en la imposibilidad temporal del pago por causas ajenas a su voluntad y, no siendo un hecho controvertido el incumplimiento de pago por los demandados (lo que hasta la fecha no han llevado a cabo), procede la resolución del contrato instada por la actora; en segundo lugar, no cabe la moderación de la pena solicitada por los demandados pues si se considera un contrato de compraventa, se trataría de un incumplimiento total del pago de la cantidad pendiente de pago, de la que no han abonada parte alguna, y si se considera un contrato de opción de compra, tampoco existe motivo para la devolución de la prima en todo o en parte.



CUARTO.- Frente a esta sentencia interponen recurso de apelación los demandados en el que se alega, en primer término, incongruencia en el fallo de la sentencia e indebida aplicación del principio iura novit curia, motivo recurrente que fundamenta en que el demandante basa la causa petendi (sic) en el no ejercicio de un supuesto derecho de opción de compra y la sentencia condena a la resolución del contrato y pérdida de la prima de opción, cuando no hay lugar a dudas de que se trata de un contrato de compraventa, sin que la sentencia se pronuncie en los términos solicitados por el actor sino que modifica sustancialmente el petitum de la misma omitiendo parte del mismo. Entrando a resolver sobre estas cuestiones, el artículo 218.1 LEC impone que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, permitiendo el apartado segundo de dicho artículo 218 la solución de la litis contenida en la sentencia recurrida al establecer : 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.', precepto éste que no hace mas que recoger la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que indica que si bien es cierto que ni el juzgador, ni las partes pueden alterar la «causa de pedir» o acontecimiento histórico que sirve de fundamento a la pretensión que se actúa, pretensión, que, en lo principal, determina el objeto del proceso, no obstante su definitiva configuración corresponda al órgano judicial que ha de tener en cuenta, para ello, las alegaciones de todas las partes y, por tanto, los elementos fácticos, jurídicos y peticiones que introduzcan no sólo el actor, sino también los demandados. Por ello, no se pueden confundir los límites que impone la causa petendi, con los demás elementos de decisión que se introducen en el asunto, una vez formulada la demanda, ni la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curiae puesto que los órganos judiciales, en razón de oficio, no tienen que ajustar los razonamientos que motivan la respuesta judicial a las alegaciones de carácter jurídico que aduzcan las partes, por lo que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos. Así la jurisprudencia sostiene que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, y así el citado principio iura novit curiae autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi factum, ego dabo tibi ius ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1996 y de 9 de Febrero de 1998, entre otras), por lo que, en definitiva, este primer motivo recurrente resulta inadmisible pues lo que está claro es que en la demanda se pretende la declaración de ineficacia de la relación jurídica entablada entre las partes, y sobre esa pretensión, y sus consecuencias legales, en plena concordancia resuelve la sentencia.



QUINTO.- Como segundo motivo recurrente se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1282 CC por cuanto la sentencia recurrida no alude a la actividad desplegada por la parte demandada para dar cumplimiento al contrato ni analiza la complejidad de las relaciones contractuales y familiares habidas entre las partes incurriendo en error al concluir en la no intervención de la madre de los demandados en la relación contractual al haber quedado acreditado que el contrato se firma conociendo el ahora demandante la capacidad económica de la madre de los demandados, garante del negocio, de forma que sin la intervención de ésta en la celebración del contrato, éste no hubiera llegado a firmarse; que los 300.000 # provenientes de la madre de los demandados que se entregaron en ese momento, lo fueron como pago a cuenta de la compraventa y no como prima de opción de compra; que ambas partes contratantes conocían la situación irregular de la finca en el Registro de la Propiedad que no se regularizó hasta tres meses antes del vencimiento de la supuesta opción, y, que los demandados no pudieron atender al pago por el retraso en la liquidación del régimen de gananciales entre sus progenitores. Esta argumentación resulta doblemente errónea y, en consecuencia, improsperable pues, de una parte, se alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 1282 CC al no interpretar el contrato objeto de litis conforme a las circunstancias familiares y económicas que subyacían cuando se firma el mismo. Este precepto establece: 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.' El párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal dispone como primera norma de interpretación de los contratos el sentido literal de sus cláusulas si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, siendo reiterada la Jurisprudencia interpretadora de este precepto y de los siguientes en el sentido de que el artículo 1282 no es complementario del 1281 en su párrafo primero ( SS. 25 mayo 1983, 9 junio 1995 y 26 enero 1996),de tal forma que la interpretación literal excluye indagar la supuestamente encubierta para juzgar la intención de los otorgantes del documento cuando es evidente la literalidad de su contenido, y releva de más averiguaciones, pues lo que aparece bien expreso y claro no necesita interpretación ( SS. 26 noviembre 1987, 10 mayo 1991, 24 junio 1993, 9 abril 1996 y 31 de Marzo de 1997). En el presente caso los términos del contrato resultan claros, precisos y contundentes, por lo que, en relación al objeto y condiciones del contrato solo puede interpretarse lo que dicen las palabras, en las que ni se prevé la intervención de la madre de los demandados como avalista de la operación ni se somete el cumplimiento del mismo a condición alguna.

Por otra parte, ha declarado la jurisprudencia que son presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil los siguientes: a) La reciprocidad de las obligaciones en juego; b) exigibilidad de la misma; c) el cumplimiento por el que insta la resolución de la obligación que le incumbía; d) voluntad obstativa al cumplimiento por la parte denunciada como incumplidora ( SSTS 21-3-1986 y 16-5-1996), y respecto de este último requisito, reiteradamente se ha declarado que no se precisa dolo, sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, existiendo un incumplimiento inequívoco y objetivo sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia, obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SS. 24-2-1900 y 7-6-1991), y así, entre otras muchas, la STS de 4 Julio 1997 resuelve que son absolutamente inoperantes las circunstancias esgrimidas 'que tratan de justificar el impago del comprador, fundamentalmente, cuando de manera reiterativa, se hace constar, que todo ello es debido a la crisis económica general y que fue presa de mala fortuna, y no pudo afrontar los pagos de la manera comprometida, ya que, como es sabido, por la jurisprudencia actual -cuya cita resulta ociosa- no se precisa que la voluntad obstativa al cumplimiento sea indicativa de una contumacia y rebeldía por parte del comprador en torno al cumplimiento, sino, que es suficiente se produzca ese incumplimiento si con ello se frustra el fin normal de dicho contrato , como es, por parte del vendedor, percibir íntegramente el precio de la compraventa; en el mismo sentido, la STS de 18 de Abril de 1997 recuerda que la nueva doctrina de la Sala viene exigiendo -en lugar de voluntad rebelde al cumplimiento- una conducta obstativa al cumplimiento, como es la que aquí se da de impago de la parte aplazada del precio en la fecha marcada en el contrato .



SEXTO.- Como tercer motivo recurrente se alega incongruencia omisiva respecto a argumentos sustanciales expuestos por la parte demandada y no resueltos ni mencionados en la sentencia, refiriéndose con ello a que la sentencia no alude al argumento consistente en que el incumplimiento de impago de los compradores tiene su causa en el incumplimiento por el vendedor de no inscribir la cabida real de la finca sino hasta tres meses antes del plazo establecido para el ejercicio de la supuesta opción de compra. Como ya se ha indicado, la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva habrá de comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales, a saber: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional, y la ausencia de respuesta razonada por parte de aquél a esa concreta petición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que indica que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y 'si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión' ( STC 56/1996 ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita ( SSTC 4/1994, 169/1994 y 30/1998). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, 'respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita' ( SSTC 56/1996 y la de 18 de Mayo de 1998). Pues bien, en el presente caso, no se puede plantear la incongruencia de la sentencia en base a no haber aludido a una de las argumentaciones esgrimida por la demandada frente a la pretensión actora pero es que, además, la circunstancia referida a la tardanza en inscribir el exceso de cabida por el demandante (lo cierto es que lo hizo antes del plazo fijado para el otorgamiento de la escritura pública) no se opuso como motivo que justificaba, a su vez, el incumplimiento del pago, sino simplemente se hace referencia a dicho hecho a propósito de recordar lo comunicado notarialmente por los compradores al vendedor pero sin aunarle a dicha circunstancia efecto jurídico alguno en la contestación a la demanda, a la que ni se aludió por las partes en la audiencia previa a fin de fijar los hechos controvertidos.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión subsidiaria de la parte demandada de moderar la pena al considerar que el artículo 1154 CC permite el uso de tal facultad en caso de incumplimiento parcial, no total, y en el enjuiciado el comprador ha incumplido totalmente al no comparecer en notaría para el otorgamiento de escritura pública y pago del resto del precio. Frente a este pronunciamiento se reitera por la recurrente que, en caso de que se confirme la resolución contractual, se aplique la facultad moderadora del Tribunal respecto de la pena alegando que, habiéndose pagado por los compradores 300.000 # (casi el 50% del precio total de la compraventa ascendente a 625.052#59 # ), resulta desproporcionada la pérdida total de dicha cantidad entregada en concepto de prima de opción, cuando, según lo declarado por el propio demandante en prueba de interrogatorio, la renta de alquiler de la finca ascendería a unos 1.500 # mensuales, lo que implicaría que la posesión de la finca por los demandados durante sesenta mensualidades, si hubiera sido en régimen de alquiler, hubiera ascendido a 90.000 #, importe de los daños y perjuicios realmente causados al demandante. Llegados a este punto, como quiera que la parte apelada continúa manteniendo como argumento de oposición a la posibilidad de moderar la pena que el contrato objeto de litis es de opción de compra y no de compraventa, ha de indicarse que por opción de compra , muy frecuentemente tratada por la jurisprudencia del TS en doctrina uniforme, debe entenderse aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, de forma que en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no mediante la expresión de tal voluntad y el pago del precio dentro del plazo establecido, siendo éste de caducidad, por lo que, pasado el mismo, se produce, no un incumplimiento contractual, sino la caducidad del derecho de opción, resultando extemporáneo su ejercicio . Es vinculante para el promitente, quien no puede retirar la opción durante el plazo aludido, y una vez ejercitada oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada , ( STS 16-4-1979, 4-4-1987, 9-10-1987, 24-10-1990, 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991). Así pues constituyen sus elementos principales: a) la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra, b) la determinación del objeto, c) el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y, d) la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; tratándose por el contrario elemento accesorio el pago de una prima. ( STS 13 noviembre 1992). Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitada, el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación ( arts. 1445 y ss. del CC), en la que figura el 1450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, pues si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma , la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada. Al respecto, la STS de 7 marzo 1996 declara que la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del «pactum de contrahendo», pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto ( SS. 9 febrero 1985 y 17 noviembre 1986), dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario, para que sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción (S. 6 abril 1987), y como indica la STS de 14 mayo 1991, es característica del contrato de opción de compra la de obligar al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo que se ha señalado y a realizar la venta a favor del optante si éste utiliza la opción .

También en las STS 13 noviembre y 22 diciembre 1992 se recogen que las premisas de la opción , que integran una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( Sentencias de ésta de 23 marzo 1945; 10 julio 1946; 22 junio y 17 noviembre 1966; 7 noviembre 1967; 21 octubre 1974; 28 mayo 1976; 12 julio 1979; 15 febrero 1980; 10 diciembre 1982; 9 octubre 1987 y 8 marzo 1991) son las siguientes: 1) la opción de compra es una figura «sui generis», con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido ; 2) una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad .

OCTAVO.- Sentado lo anterior, constituye doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras muchas, STS 30 Abril 1982, que a su vez cita la de 22 Junio 1950, y STS 31 Diciembre 1992), la que indica que nuestro ordenamiento jurídico privado pese a los términos del art. 1281 del Código Civil, no consagra de forma absoluta la teoría subjetivista de la interpretación de los contratos, ya que en caso de disparidad, los Tribunales han de atender a la voluntad común y desatender la internamente subjetiva de alguno, de modo que la intención no es lo que las partes quisieron, sino lo que decida un observador imparcial con arreglo a lo pactado, a la buena fe, al uso y a la Ley, según el art. 1258 del Código Civil, sin que los Tribunales estén vinculados con la denominación que los contratantes hayan dado a los contratos porque éstos tienen la naturaleza que jurídicamente les corresponde a tenor del conjunto de derechos y obligaciones estipulados, ( STS 22 Junio 2001). En el presenta caso, no puede entenderse que los pactos entre las partes sean constitutivos de una opción de compra, según los elementos y requisitos que jurisprudencialmente se le atribuyen a esta figura pues, en primer lugar, si bien los contratantes así califican textualmente al contrato de 14 de Noviembre de 2006 en el documento en el que se fundamenta la demanda (doc. 2), también consta como el mismo día y con anterioridad a la firma de ese contrato, ambas partes firman un primer documento (f. 118) en el que el demandante reconoce haber recibido de los demandados 300.000 # correspondientes 'al pago a cuenta por compra de finca rústica' y que 'el contrato de compraventa se firmará esta misma tarde recogiendo todas las condiciones particulares que tienen prevista aceptar', en consecuencia claramente se están refiriendo a un contrato presente, y no futuro; en segundo lugar, no haría falta acudir al texto de dicho recibo firmado con anterioridad al contrato privado en el que se fundamenta la demanda para llegar a la conclusión que lo firmado por las partes no era una opción de compra sino una compraventa al deducirse ello de las propias cláusulas pactadas en el contrato, en el que se ha determinado el objeto y el precio de una compraventa, y no de una posible adquisición pendiente de formalizar, y en el que se fija un plazo cierto, no límite a fin de que el optante ejercite su derecho de opción, sino para el otorgamiento de la escritura pública y pago del precio que resta por abonar de la compraventa, no pudiéndose considerar la cantidad abonada por los demandados en el momento de la celebración del contrato sino como el pago del 48% del precio total de la compraventa, en consecuencia, tal como resuelve la STS de 21 noviembre 1987, se trata de un contrato de compraventa de finca rústica, pues aunque en alguna de sus cláusulas se le califica como opción de compra, existe realmente un consentimiento definitivo, formado por la conjunción de la oferta formulada y la aceptación de la misma, con lo que queda agotado el contenido del posible precontrato, y sustituido por el contrato de compraventa definitivo. El propio planteamiento de la demanda corrobora la consideración, también por el demandante, de que lo pactado era una compraventa, pues resulta inadmisible que con referencia a una opción de compra se solicite su resolución en base a que caducó el derecho de opción de los demandados por su no ejercicio cuando, como ya se ha indicado, en el caso de no ejercicio del derecho de opción por el optante caduca su derecho unilateral a optar a la propiedad, con lo cual, tratándose de un acto unilateral, no cabría hablar de resolución alguna.

NOVENO.- Aclarada así la naturaleza jurídica de la relación contractual objeto de litis, ha de indicarse que la cláusula penal convenida adquiere incidencia decisiva al resolverse la compraventa y viene a sustituir a la indemnización, no compatibilizándose una y otra ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 diciembre 1991 y 16 noviembre 1992), y si bien es cierto que, conforme al artículo 1258 del Código Civil, el convenio es Ley obligada para las partes y las compele y sujeta, también lo es que doctrina jurisprudencial reiterada establece, en todo caso, la interpretación restrictiva de las cláusulas penales - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1968, 10 noviembre 1983 , 14 febrero 1992 y 12 diciembre 1996, entre otras-, al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, de forma que la efectividad de la cláusula penal solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria pactada ( Sentencias de esta Sala de 16 marzo 1910, 15 febrero 1935 , 21 mayo 1948 , 20 junio 1981 , 16 septiembre 1986 , 5 abril 1988, 16 abril 1988 , 4 julio 1988 , 20 octubre 1988 , 22 junio 1989, 12 julio 1993 , 5 febrero 1994 y 14 octubre 1994). En el caso enjuiciado se presenta como primera cuestión a resolver si cabe o no moderar la pena toda vez que el artículo 1154 CC establece : 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', posibilidad que niega la sentencia de instancia al considerar que ha existido un incumplimiento total por el comprador. Es doctrina constante del TS la que indica que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido ( STS 15 de octubre 2008, 26 de marzo y 1 Junio 2009, 31 de marzo 2010, entre otras), añadiendo la de 21 Febrero de 2014: 'la cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC, con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos.

Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.'. Esta es la doctrina en la que se basa la sentencia de instancia para negar la moderación de la pena partiendo del incumplimiento total del pago del precio aplazado, pero que resulta inaplicable en este caso al constar, precisamente, el hecho contrario a esa premisa toda vez que el día límite fijado en el contrato para que los compradores abonaran el resto del precio que había quedado aplazado, éstos hacen entrega al vendedor de un cheque por importe de 60.000 # a fin de que sea tomado como pago a cuenta adicional (f. 134), en consecuencia, el incumplimiento total del pago del precio aplazado no es imputable a los compradores sino al vendedor que no admitió dicho pago a cuenta, por lo que en ningún caso puede considerarse que el comprador ha incurrido en un incumplimiento total del contrato sino meramente parcial, lo que hace que sea de aplicación el referido precepto, señalando al respecto la Jurisprudencia que el precepto 1154 emplea el vocablo «modificará» y al remitirse a la equidad atribuye una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena, por tratarse de un juicio de equidad ( STS de 18 mayo 1987, 25 marzo 1988, 23 octubre 1990, 12 Diciembre 1996) pues si bien las cláusulas contractuales penales son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil ( STS de 21 mayo 1948, 3 enero 1964, 13 julio 1984, 19 febrero 1990, la referida de 12 Diciembre 1996, y otras muchas). Como resultado de este juicio de equidad, tomando en consideración que el vendedor retiene casi el 50% del precio total de la compraventa (300.000 #) una vez resuelta ésta tras dos años de vigencia en que han poseído la finca los compradores, éstos vendrían obligados a abonar como pena el 50% de dicha cantidad inicialmente abonada, pudiendo retener el vendedor solo el 50% de dicha cantidad (150.000 #.) DÉCIMO.- Procede la estimación del último motivo recurrente no imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada por un doble motivo: por una parte, la estimación de la pretensión de que se modere la pena hace estimada parcialmente la demanda, procediendo, en consecuencia, la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes conforme a lo establecido en el artículo 394.2 LEC; por otra, aun cuando se considerara de aplicación el artículo 394.1 LEC, concurre la excepción prevista en la propia norma al ser doctrina jurisprudencial ( STS 19 Noviembre de 2008 y de 2012) la que indica que la razón que asistía al litigante vencido se computa como equivalente a las serias dudas de derecho previstas en el artículo 394.1 LEC como excepción al principio del vencimiento, y lo cierto es que en el caso enjuiciado, desde la contestación a la demanda (incluso con anterioridad a la iniciación del procedimiento) la parte demandada se opone a la pretensión del vendedor negando que la naturaleza jurídica de la relación contractual entablada entre las partes sea la de opción de compra, lo que finalmente así se ha aceptado y declarado en esta sentencia de apelación. No procede imponer las costas causadas en el recurso a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente siendo de aplicación el artículo 398.2 de la misma Ley.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por el Procurador D. José Luis Rey Val en nombre y representación de D. Adolfo y por el Procurador D. Juan José Pérez Berenguer en nombre y representación de D. Ceferino , con revocación parcial de la sentencia dictada el 24 de Mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola en el Juicio Ordinario nº 316/09, debemos acordar y acordamos que la pérdida por dichos recurrentes de la cantidad de 300.000 # entregada al demandante el 14 de Noviembre de 2006 alcanza solo a su 50%, pudiendo el demandante retener solo este porcentaje de dicha cantidad abonada, absolviendo a la demandada de la imposición de las costas causadas en la primera instancia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.