Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 305/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00340/2014

SENTENCIA núm 340/2014

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a seis de noviembre del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2014,en los que aparece como parte apelant (ddo.), COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de c/ URBANIZACIÓN000 , casa NUM001 - NUM000 DE ZARAGOZA ; representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ; y asistida por el Letrado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO; y aparece como parte apelada(demandante), SCHINDLER S.A.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAUL JIMENEZ ALFARO; y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO ROSA ROLDAN; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm 119 de fecha 23 de junio del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de la mercantil Schindler S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 Casa NUM001 - NUM000 de Zaragoza, se realizan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se acuerda la resolución del contrato integral de mantenimiento de fecha 12 de junio de 2012 suscrito entre las partes.

2º.- Se condena a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (2.297,97 EUROS), más intereses legales.

3º.- No se realiza expresa imposición de las costas causadas en ese procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada (COM. PROPIETARIOS) se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 TOMO DE 250 FOLIOS), junto con 2 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 DE OCTUBRE DEL 2014

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La empresa 'Schindler, S.A.' demanda a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , Casa NUM001 - NUM000 de Zaragoza en solicitud de la indemnización de daños y perjuicios pactados en el contrato de mantenimiento renovado con fecha 12-6-2012 y como consecuencia de la resolución unilateral llevada a cabo por la demandada el 1-7-2013. Habiendo durado, por tanto, el contrato poco más de un años de los 5 pactados.

Se opuso la demandada que consideró lícita su resolución. Primero por el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento por parte de 'Schindler'. Segundo, porque era ya imprescindible modernizar los 3 ascensores de la comunidad que, dada su antigüedad, resultaban poco eficientes. Y, en tercer lugar, en atención a la legislación protectora de consumidores, que supondría la nulidad por abusiva de la condición general indemnizatoria, pues sólo procedería -en su caso-la indemnización de lo concretamente probado como perjuicio por dicha terminación anticipada de la vida del contrato.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. No acepta la resolución por defectuoso cumplimiento del contrato por parte de 'Schindler'. Pero sí declara la nulidad de la cláusula que recoge la indemnización por resolución anticipada, sin que proceda su integración en el contrato.

Sin embargo, sí que valora prudencialmente los perjuicios sufridos por la actora en 4 meses, cuyas cuotas sumarían 1.984,76 euros. A ellos añade la devolución de la bonificación pactada y que tenía relación con la duración del contrato: 313,21 euros. Da un total, por tanto, de 2.297,97 euros.

TERCERO.-Recurre la Comunidad demandada. En primer lugar, carece de sentido que se declare la resolución de un contrato que ya estaba resuelto.

En segundo lugar, resulta contradictorio que declare la nulidad de condición general que regula la indemnización en caso de resolución anticipada y, a continuación, conceda una indemnización ponderada que la actora no ha pedido ni ha acreditado. Lo que iría en contra de la prohibición de integración de dichas cláusulas en el contrato, según jurisprudencia ya reiterada.

Tampoco procedería la indemnización existente en devolver las bonificaciones en el precio, pues es cláusula preimpresa y que contendría una penalidad emboscada que soslayaría la nulidad general del contrato.

CUARTO.-En esta materia es reiterada la jurisprudencia que, aplicando la legislación de consumidores, viene declarando la nulidad de cláusulas indemnizatorias prerredactadas por la empresa frente a los consumidores, en caso de resolución anticipada del contrato por parte de estos, cuando de la conjunción de duración de aquél y del montante indemnizatorio se desprende desproporción y situación de abuso, lo que conduce a la ineficacia de dichas cláusulas, sin posibilidad de integración contractual.

En este sentido, la Sent. 228/14, de 27-6 de esta Sec. 5ª , señala:

' Así esta Sala ha considerado que la fijación de un plazo contractual de 5 años de vigencia del contrato no determina la abusividad de tal cláusula ( sentencias de fecha 27 de febrero de 2012 , y las que en ella se citan (las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010) y la de 25 de septiembre de 2010 ).

Sin embargo dichas resoluciones sí han considerado abusivas la cláusula penal que fija el importe de la indemnización en el 50% del importe de las prestaciones del contrato restantes hasta su extinción ( sentencias de 6 de noviembre de 2013 y otras)'.

En idéntico sentido las Ss. 247/14, de 14-7 y 136/14, de 29-4 de este Tribunal. La primera de ellas razonaba que:

'Las normas de estudio han sido introducidas por la L44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores y usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su exposición de motivos se señala que:

'En los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas'.

Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDleg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contario con un plazo de dos meses de preaviso no es en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza el 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula

Sigue diciendo dicha sentencia que :

' Consecuencia de dicha declaración de abusividad no puede ser --sin embargo-- la integración del contrato (sí aplicada en las sentencias de 2012), pues tal criterio fue revisado como consecuencia de la S.T.J.V.E. de 14 de junio 2012 (C-618/10 , Banesto VS Joaquín Calderón). En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella.'

QUINTO.-De todo ello se desprende que no procede indemnización alguna en base a la Condición General 9ª del contrato

Así lo ha declarado con efecto de doctrina jurisprudencial de reciente sentencia del Tribunal Supremo 152/2014, de 11-3 . Tras analizar las diversas posturas existentes al respecto y efectuar un estudio desde la perspectiva metodológica de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, diferenciando la labor interpretativa consistente en una mera moderación, por el juez de la cláusula declarada abusiva (prohibida por S.T.J.V.E. 14-6-2012 ), del juicio de eficacia contractual que deriva de la declaración de abusividad de la cláusula, concluye que no es posible la moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta. Pero, añade: ' sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, puede derivarse de la resolución contractual efectuada'.

SEXTO.-A partir de ahí, el recurso plantea la innecesariedad de pedir la resolución de un contrato ya resuelto extrajudicialmente. Y es preciso darle la razón a la recurrente. La resolución contractual no puede decretarse unilateralmente y si hubiere desacuerdo entre los contratantes decidirá el órgano judicial. Pero sí hay aceptación de la resolución, resulta reiterativo y tautológico pedirlo, pues no hay controversia al respecto.

En este caso, además de permitirlo el contrato (condición general 9º), fue aceptada la resolución unilateral por la empresa, pues ya antes de iniciarse el procedimiento se pidió a la comunidad la pactada indemnización por cancelación unilateral del contrato.

SEPTIMO.-En lo atinente a la indemnización por perjuicios producidos y concedida por la sentencia apelada, es preciso matizar. En primer lugar, ello es factible, pues no se ampara en una cláusula anulada, sino en la prueba de perjuicio concretos, ex Arts 1101 C.c . y 217 LEC . Así lo admite la citada S.T.S. 11-3-2014 , y así se procedió en nuestra sentencia 247/2014, de 14-7 .

Sin embargo, en el supuesto ahora enjuiciado, a diferencia de aquél, no existe ni petición específica al respecto por parte de 'SCHINDLER', ni prueba alguna relativa al daño emergente o lucro cesante.

La sentencia de primera instancia efectúa una ponderación discrecional sobre un concepto que no estaba sometido a discusión, y que, por ende, no podía ser objeto de decisión y que, en todo caso, produce indefensión --por imposibilidad de contradicción-- a la parte demandada.

Consecuencia de lo cual es la estimación del recurso en este apartado.

OCTAVO.-Quedaría, pues, por resolver si la indemnización pactada en la cláusula de 'Remuneración' se ve afectada por la misma razón de nulidad que la Condición General 9ª. Es decir: 'Volumen indemnizatorio que pueda ser limitador del derecho a resolución contractual de un contrato de tracto sucesivo'.

Y en ese punto, la Sala, recogiendo la doctrina reiterada en asuntos similares, considera que la pérdida de la subvención en el precio por la duración del mismo, también se encuentra recogida en la analizada cláusula 9ª, formando un todo. Por lo que le afecta, también, la calificación de abusiva y, por ende, ineficaz.

NOVENO.-Esto supone la estimación del recurso de la Comunidad y desestimación de la demanda. Con los pertinentes pronunciamientos en materia de condena en costas. ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación .

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Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la legal representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de c/ URBANIZACIÓN000 , casa NUM001 - NUM000 DE ZARAGOZA, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y desestimando la demanda, absolver a la demandada. Con condena en las costas de primera instancia a la actora. Y sin condena en las de esta instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.