Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 749/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 340/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

En la ciudad de Elche, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio 262/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Agueda , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Escudero Mora y dirigida por el Letrado Sra. Gutierrez Pertusa, y como apelada la parte demandada, D. Mateo , representada por el Procurador Sr. Grau Galvez y dirigida por el Letrado Sra. Selma Ferrández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de Junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Agueda , contra DON Mateo debo:

1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el dia 16 de febrero de 1999, por concurrir causa legal de diorcio.

2º.- Se acuerdan las siguientes medidas:

-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la Sra. Agueda , siendo la patria potestad compartida.

-Se establece para el progenitor no custodio un régimen de visitas progresivo y tutelado por especialista en el Punto de Encuentro Familiar. Dicho régimen comenzará por un día al mes que deberá ser fijado por dicho establecimiento y comunicado a las partes y, en concreto, al Sr. Mateo , al menos con una antelación de 15 días. Sólo se modificará la periodicidad, incluso para su supresión, cuando existan informes que así lo aconsejen que serán remitidos a este Juzgado. Se difiere el comienzo del régimen de visitas al mes de octubre de 2014.

-Se otorga el uso y disfrute del domicilio familiar a la actora y sus hijos.

-Se dispone una pensión alimenticia a cargo del padre a favor de los menores de 360 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, que serán ingresados en la cuenta que designe la Sra. Agueda en los cinco primeros días de cada mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

3º.- No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 749/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de Septiembre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la recurrente la resolución de instancia que mantiene la patria potestad del padre sobre los hijos y establece un régimen de visitas progresivo.

Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004 , cuando dice que 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.'.

La STS de 27 de noviembre de 2003 'La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.'.

Más recientemente la STS de 6 de junio de 2014 insiste en que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ).

La privación de la patria potestad ha de reputarse excepcional por su gravedad y aplicarse únicamente en casos extremos, de modo que para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor en evitación de un perjuicio para el mismo.

SEGUNDO.-En este caso, al igual que la resolución apelada, consideramos que han resultado seriamente incumplidas las obligaciones del padre para con sus hijos inherentes a la patria potestad, pero no de modo tan constante y absoluto que haya producido una situación de verdadero riesgo para los menores.

Como se argumenta por el tribunal de instancia con arreglo a la prueba practicada, argumentación que aceptamos y la que nos remitimos, el apelado mantenía contactos con sus hijos hasta que por razones laborales tuvo que emigrar al extranjero, donde después intentó relacionarse con ellos a través de Skype y teléfono. Esta comunicación se desprende incluso de la propia demanda presentada en septiembre 2010, cuando, según afirma, desde hace más de tres meses no se sabe nada de él, no llama a los niños, ni siquiera el móvil del hijo mayor.

También ha abonado la pensión de alimentos de modo relativamente regular hasta marzo del año 2007. Pero consta demostrado por la hoja laboral que su último trabajo por cuenta ajena acabó el 23 de febrero de 2007. Efectuando posteriormente pagos esporádicos de la pensión de alimentos.

Tampoco debemos dejar de lado que el apelado tiene las herramientas para ejercer el papel de padre y la voluntad para ello al haber reconocido parcialmente sus errores y estar en disposición de enmendarlos. Mostrándose también la apelante dispuesta a que participe en la crianza, pese a la pretensión de su demanda.

En consecuencia, consideramos también con el tribunal de instancia, que no concurren todos los requisitos necesarios para privar de la patria potestad al padre de los menores, pero tampoco para suprimir el limitado régimen de visitas acordados en la resolución apelada. Pues se infiere de la pericial practicada que es beneficioso para los menores que recuperen en lo posible la normalidad de su relación con el padre. Y este tribunal considera que efectivamente eso siempre debe ser así, salvo que existan graves impedimentos que supongan un grave perjuicio para el interés de los menores, que en este caso no se atisba.

La resolución apelada se ajusta a la doctrina legal que sobre el particular se sostiene, entre otras, por la STS Sala 1ª de 16 julio 2004 al decir que 'la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores.'. Es similar sentido la STS Sala 1ª de 12 julio 2004 al señalar que 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.'.

También la STS de 21 de noviembre de 2005 'el artículo 160 contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas.

El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

Y la STS de 29 de junio de 2012 'La STS 903/2005, de 21 noviembre , trataba de un supuesto en que se había condenado al padre por maltrato al propio hijo, privándole de la patria potestad, argumentando la sentencia citada que 'El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

En consecuencia, el régimen de visitas tutelado establecido en la instancia, a juicio de la sala, se ajusta a la regla que imponía procurar el beneficio de los menores y tratar de reconducir a buen término en lo posible las relaciones entre los mismos y su progenitor.

Se desestima el recurso.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada. Respecto de las costas, esta Sala ha reiterado en sentencia de fecha 10 de julio de 2013 'que esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...' En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2014 'dada la especial naturaleza de la cuestión debatida' y más específicamente en la STS de 12 de julio de 2014 'dada la singularidad de las crisis matrimoniales.'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Agueda , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 13 de junio de 2014 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por apliación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.