Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 399/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 399/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1119/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 340

Barcelona, 23 de julio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 399/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2013 en el procedimiento nº 1119/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A.y apelado D. Jose Manuel y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda,

1.Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto de este proceso;

2.-Condeno a la demandada a pagar al actor 24.000 euros, más el interés legal desde la fecha de realización de cada operación de compra de participaciones y sobre la cantidad correspondiente a cada una de ellas. De esta cantidad deberá deducirse (compensarse) la suma de las cantidades percibidas por el actor, según consta en el documento 3 de la contestación, incrementada esta suma con el interés legal desde la fecha de percepción de cada una de las cantidades, y sobre el importe correspondiente a cada una de ellas.

3.-Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por partes iguales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

I.- D. Jose Manuel presentó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. interesando la nulidad de los contratos otorgados entre las partes, con objeto de la compra de participaciones preferentes, denunciando la existencia de cláusulas abusivas y alegando que se produjo un error en el consentimiento prestado por esta parte, frente a tales productos financieros complejos y de alto riesgo, al no ofrecerse por la entidad demandada la información pertinente en su día.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción ejercitada, b) inexistencia de error y de dolo, no habiéndose probado vicio de la voluntad alguno en la prestación del consentimiento por parte del demandante, al que se ofreció suficiente información sobre el producto financiero contratado, y c) inexistencia de mala práctica, al adecuarse a la normativa sectorial.

SEGUNDO.-Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada en la instancia rechazó las excepciones opuestas por la entidad bancaria demandada, excepto la referida a la inexistencia de una mala práctica, al entender que no resulta la vía civil la adecuada para acoger tal pretensión, debiéndose acudir al Banco de España y, en su caso, a la vía contencioso-administrativa, por lo que estima parcialmente la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, y al pago de las cantidades correspondientes derivadas de su ineficacia, sin que proceda la condena en costas a ninguna de las partes.

II.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con los argumentos que en síntesis reseñamos:

a) Las participaciones preferentes 'serie A Caja Catalunya Preferential Issuance Limited' son títulos valores que se emitieron en el año 1999, siendo éstos adquiridos por el actor en el mercado secundario.

b) La caducidad de la acción de conformidad con la fecha de consumación del contrato, negándose que se trate de un contrato de tracto sucesivo.

c) Errónea interpretación en cuanto al vicio del consentimiento, de acuerdo con la carga probatoria sobre la información facilitada.

TERCERO.-La adquisición de las participaciones preferentes en el mercado secundario.

I.- Forma parte de los hechos no controvertidos en el presente procedimiento, que el demandante adquirió en fechas 26 de enero de 2005, un total de seis títulos valores por un valor nominal de 1.000 euros cada uno; en fecha 20 de abril de 2006, un total de seis títulos valores por un nominal de 1.000 euros cada uno; en fecha 19 de abril de 2007 un total de seis títulos valores por un nominal de 1.000 euros cada uno; y en fecha 21 de noviembre de 2008, un total de seis títulos valores por un nominal de 1.000 euros cada uno; resultando, por tanto, en total, la cantidad de veinticuatro títulos de participaciones preferentes 'serie A de Caja Catalunya Preferential Issuance Limited', por un importe global de 24.000 euros .

II.- La apelante reitera en esta alzada que la emisión de las referidas participaciones preferentes se realizó en el año 1999, por lo que a partir de ese momento los títulos estaban en manos de diferentes tenedores que acudieron a la suscripción, al negociarse en el mercado secundario mediante órdenes de compra o venta.

Aunque en los años 2005 a 2008 el demandante adquiriese los títulos valores en el mercado secundario, mediante la orden de ejecución de compra correspondiente, su emisión por la apelante se efectuó en 1999.

Considera la apelante que no cabe cuestionarse en este procedimiento la validez de la emisión de los títulos, sino en todo caso de su adquisición por la falta de información recibida, debiendo separarse las obligaciones generadas del propio título de aquellas que surgen del negocio jurídico que permite su adquisición, como es la compraventa del título valor.

III.- La disquisición de la apelante no tiene otra finalidad que intentar diferenciar la validez en sí de los títulos de la pretendida ineficacia de los contratos de adquisición u operaciones de compra de las participaciones preferentes, que es lo que se persigue a través de la acción por la que se inicia el presente procedimiento ordinario.

Y en este contexto debemos compartir con la sentencia impugnada 'que la perfección del contrato existe desde que concurre el intercambio de consentimientos sobre la cosa y la causa que han de constituir el propio contrato ( artículos 1254 , 1258 , 1262 del Código Civil ). En cambio, la consumación se produce cuando se han cumplido todas las obligaciones que nacen del contrato'.

Y con base en los datos que constan en las presentes actuaciones, referidas a las correspondientes órdenes de compra de los títulos y la información facilitada por la apelante, debe concluirse que las obligaciones dimanantes del negocio jurídico perfeccionado entre las partes son de tracto sucesivo.

Como ha quedado acreditado, y no resulta controvertido, las órdenes de compra tenían por objeto 'participaciones preferentes serie A Caja Catalunya Preferential Issuance Limited', y ya en el folleto informativo se constata que, efectivamente, tales participaciones se emiten por Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, que es una filial al 100% de Catalunya Banc.

Ciertamente tales participaciones forman parte del capital social del emisor y son un instrumento para captar fondos en los mercados internacionales de capitales, de modo que las relaciones entre los titulares de las participaciones y la sociedad emisora, se rigen por el derecho correspondiente al domicilio de ésta, que son las Islas Caimán, como se refiere en la sentencia, del mismo modo que las participaciones otorgan a sus titulares el derecho a percibir dividendos, con carácter perpetuo, en cuanto que no tienen vencimiento, y el emisor se reserva el derecho de amortizar las participaciones a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso.

Pues bien, como correctamente se recoge en la sentencia impugnada, a partir de la correcta valoración de la prueba practicada, 'de esa configuración de las participaciones se advierte que fueron un instrumento utilizado por Caixa de Catalunya (ahora Catalunya Banc) para captar fondos en el mercado a través de una persona intermedia (su filial al 100%) y que presenta la ventaja de poder disponer de fondos sin que la deuda frente a los titulares de las participaciones apareciese en el pasivo del balance de Caixa de Catalunya y, por tanto, sin afectar a sus 'ratios' de solvencia ni a su calificación crediticia. Esa íntima dependencia entre Caixa Catalunya y su filial, la cual, según los datos de autos, es un mero instrumento de aquella para captar fondos en el mercado, debe comportar que se deba considerar propiamente a Caixa Catalunya como el emisor de esas participaciones'.

En consecuencia, y como se afirma en la sentencia de conformidad a derecho, asumiendo la apelante, como emisora de los títulos, frente al titular de las participaciones, una obligaciones durante el período de duración del contrato (perpetuo), debe concluirse que el contrato no se consumó con la ejecución de la orden de venta, como podría haber ocurrido, por ejemplo, si a través de un agente de cambio y bolsa se adquieren acciones de cualquier sociedad que cotice en el mercado continuo, por lo que la validez o invalidez del contrato va ligado a las propias operaciones generadas durante la relación jurídica desarrollada entre las partes.

CUARTO.-En cuanto a la excepción de caducidad de la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

I.- La apelante considera que habiéndose consumado el contrato de adquisición de participaciones preferentes al tiempo de presentarse la demanda, la acción ejercitada estaba ya definitivamente caducada, debiéndose distinguir la emisión del título valor del negocio jurídico para su adquisición.

II.- Partiendo de la premisa de que nos encontramos ante un plazo de caducidad, al suponer el ejercicio de la acción, si prospera, una alteración o mutación de una situación o relación jurídica preexistente - sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y 23 de septiembre de 2010 , entre otras-, su cómputo en contratos de tracto sucesivo, como el que nos ocupa, no puede hacerse depender del momento de perfección del contrato, como pretende la apelante, sino de su consumación.

En las hipótesis, como las que nos ocupan, referidas a relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, y no de cumplimiento instantáneo, la consumación y, en consecuencia el plazo de caducidad de la acción, no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertaron.

Teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento (19 de septiembre de 2012), no puede estimarse la excepción de caducidad de la acción ejercitada, replanteada en esta alzada por la apelante, no sólo a tenor de la fecha de la orden de compra, válida hasta el día 28 de mayo de 2009 (folio 26), sino incluso más allá, en el momento en que se ejecuta, y que es el que se tiene conocimiento del error invocado por la actora.

III.- En este contexto es determinante lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil , que establece que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: ... En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato...', pero el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como se establece con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , en cuanto que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Específicamente en los contratos de tracto sucesivo, como el de autos, ya se declaró en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1983 , recogiendo la tradicional jurisprudencia anterior, que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamos no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Por tanto, no basta la perfección del contrato, sino que se precisa su consumación a los efectos del inicio del plazo de ejercicio de la acción, puesto que se fundamenta en que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, en la que cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, y que es cuando se posibilita que el contrato legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Además, como se determina en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas', tal como se establece en el artículo 3 del Código Civil .

En los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara, debiendo computarse el plazo desde el momento en que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de conformidad con los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), no pudiendo privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por tanto, en relaciones contractuales complejas, como la que nos ocupa, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, de modo que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será a partir de la fecha de ejecución de la orden de compra, la primera liquidación negativa que se verifica, que es el momento que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto completo adquirido, en su caso, por medio de un consentimiento viciado por el error.

QUINTO.-Acreditación del vicio de la voluntad en el consentimiento. Carga probatoria de la información facilitada por la apelante.

I. - Considera la apelante que la concurrencia del vicio de la voluntad en el consentimiento corresponde a quien lo alega, esto es, a la parte contraria, y a su juicio no ha resultado probado en el presente procedimiento.

II. Debe también desestimarse este motivo de apelación, a la vista de la correcta valoración judicial de la prueba practicada en primera instancia.

La concurrencia del error en la prestación del consentimiento contractual, viene referido a un evidente defecto de información por quien lo sufre, de manera que en el proceso de formación del consentimiento emitido se constata un defecto al que el ordenamiento jurídico le otorga la consecuencia de la invalidez claudicante del contrato perfeccionado.

III. En cuanto al error, el artículo 1266 del Código Civil establece que para que pueda considerarse causa de invalidez del contrato deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del mismo, o sobre aquellas condiciones que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La jurisprudencia ha dejado sentado que el error vicio consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones, siendo exigible, a tales efectos, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico- y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente establecido en el Código civil, pero que viene exigiéndose por la jurisprudencia como un elemental postulado del principio de buena fe que debe presidir toda relación contractual ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1994 o de 11 de diciembre de 2006 , entre otras), no pudiendo calificarse de excusable el error que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulte fácilmente accesible ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 ).

Pues bien, como correctamente se concluye en la sentencia impugnada, en el supuesto de autos, debe apreciarse la existencia de error en el demandante, cuando celebró los contratos, atendida su condición de particular, sobre el que no se ha acreditado en modo alguno que tenga especiales conocimientos financieros, no pudiéndosele exigir que supera, a partir de la existencia de un folleto informativo de emisión en el que se detallan las características del producto, los altos riesgos que asumía. Como la sentencia de instancia aclara, 'tampoco se le podría exigir, en la hipótesis no demostrada que supiera que existiese tal folleto informativo, que encontrase la manera de obtenerlo, como tampoco se le podría exigir, en ulterior hipótesis, que de haberlo obtenido, entendiese los términos del mismo'.

En la debida consideración de la carga de la prueba, la sentencia se refiere a la testifical de la directora de la oficina bancaria que 'en una declaración que le honra por su honestidad, explica que, según su propia experiencia en la comercialización de estos productos, no se informaba de la posibilidad de que llegase un día en que no se pudiesen reembolsar, sino que se decía a los clientes que era un producto disponible en cualquier momento, con la garantía de Caixa de Catalunya y que daba un interés variable, aunque sí se les advertía de que no tenía un plazo y que, en el momento en que se comercializaba se tenía claro que era un producto para disponer de una manera rápida'.

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad apelante la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la actora de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la apelante está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación, pues contrariamente a lo expresado por la demandada, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que la iniciativa partió de la entidad bancaria.

La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma del contrato de autos que se suscribió el 27 de febrero de 2007, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual incluía unas ' Normas de Conducta'(Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

2) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que la entidad apelante no acredita que hubiera dedicado a la información del producto la atención, los medios y el esfuerzo necesarios que su complejidad requería a fin de que fuera comprendido por su cliente.

Precisamente, de la testifical practicada y de la documental aportada a los autos, debe considerarse acreditada la existencia de error determinante en la prestación del consentimiento por parte del demandante, en atención a la falta de información recibida, y que se detalla con profusión en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en primera instancia.

De hecho, la propia 'definición del perfil del producto', incluida expresamente por la apelante en el documento de orden de compra de participaciones preferentes (folios 23 a 26), expresando que se trata de 'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario', resulta más que criticable, teniendo en cuenta que se trata de un producto de alto riesgo.

SEXTO.-Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, al entender acreditado que la entidad demandante incumplió el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual, e incumplió también el deber de correcto asesoramiento, atendida la falta de idoneidad del producto.

En efecto, en atención al vicio de la voluntad acreditado, debe mantenerse la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto de este proceso, con los correspondientes efectos restitutorios establecidos en el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, íntegramente confirmada.

SÉPTIMO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc S.A. contra la sentencia de 14 de marzo de 2013 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de Barcelona que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.