Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 454/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000454/2015

NIG: 3803741120140000326

Resolución:Sentencia 000340/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000098/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de la Palma

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado VOLKSWAGEN FINANCE SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO Claudio Jesus Garcia Del Castillo

Apelante Belinda Olivia Hernandez San Juan

Apelante Estanislao Olivia Hernandez San Juan

SENTENCIA

Rollo núm. 454/2015.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de La Palma en los autos núm. 98/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad VOLKSWAGEN FINANCE S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don José Luis Pérez Ortiz, contra DOÑA Belinda y DON Estanislao representados por la Procuradora doña Olivia Hernández San Juan y dirigidos por el Letrado don Víctor Manuel Francisco Herrera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Oscarina Inmaculada Naranjo García, dictó sentencia el dieciocho de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Cristina Concepción Barranco en nombre y representación de la entidad VOLSWAGEN FINANCIERA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO contra Belinda y Estanislao debo condenar y condeno a los demandados de forma conjunta y solidaria al pago a la actora a la cantidad de quince mil setecientos treinta y ocho euros con sesenta y nueve céntimos, (15.738,69?), así como los intereses legales de la citada cantidad desde el tiempo de interposición de la demanda. Que desestimando la demanda la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Olivia San Juan, en nombre y representación de Belinda y Estanislao , contra VOLSWAGEN FINANCE, S.L. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO GUERRA Y PERDOMO SA, debo absolver y condenar y condeno a la entidad demandada de los pedimentos ejercitados en su contra. En cuanto a las costas debe distinguirse: En cuanto a la demanda principal se imponen las costas a la entidad demandada. En cuanto a la demanda reconvencional se imponen las costas a la demandante reconvencional».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día nueve de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en su integridad la demanda en la que, tras una primera petición monitoria a la que se habían opuesto los demandados, la actora reclamaba a éstos el importe adeudado (por un total de 15.738,69 euros, que incluía el capital e intereses y comisiones devengadas) por un préstamo concertado el día 22 de julio de 2010 para la financiación de la compra de un vehículo Volkswagen Beetle, y cuyas cuotas de amortización habían dejado de abonar a partir del mes de noviembre de 2011.

2. Dicha resolución ha sido apelada por los demandados que, en su escrito de recurso, fundamentan su impugnación en las siguientes alegaciones: (i) Nulidad de actuaciones por (i') infracción de los arts. 48 de la LEC y 24 de la CE por la inadmisión de la reconvención por falta de competencia objetiva sin seguir la tramitación correspondiente; (ii') vulneración del art. 24 de la LEC y del art. 248.2 de la LOPJ por falta de motivación de la anterior resolución que inadmitía la reconvención frente a la entidad vendedora, al omitir cualquier dato de la fecha de la declaración del concurso, y (iii') infracción de los arts. 12 de la LEC , 86 ter de la LOPJ y 8.1ª de la Ley Concursal, ya que en caso de corresponder la competencia de la reconvención al Juzgado de lo Mercantil también correspondería la del presente procedimiento.

(ii) Indebida denegación de prueba con vulneración del derecho de la recurrente a utilizar los medios pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ).

(iii) Error en la valoración de la prueba practicada e infracción del art. 1088 y ss., 1254 y ss. y 1445 y ss., todos ellos del CC , y ello, en síntesis, por error en la perfección del contrato financiado con el préstamo, e incluso dolo del vendedor y financiador por la utilización de maquinaciones e insidias, vicios ambos que invalidan el consentimiento prestado en los contratos, pues deseando y creyendo adquirir un vehículo nuevo, resulta que el que se le entregó ya había sido matriculado a nombre de la vendedora en el mes de enero de 2010. Además insiste en el exceso de la cantidad reclamada al no tener en cuenta diversos pagos efectuados (cuotas de febrero, marzo y julio de 2013) y haber reconocido la actora en el acto de la audiencia que el capital pendiente de amortizar ascendía a la cantidad de 13.249,74 euros; finalmente, entiende que el interés de demora pactado y aplicado es abusivo, condición que incluso es apreciable de oficio

3. La entidad actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario y refuta sus argumentos, solicitando en definitiva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos del recurso se alegan varias infracciones procesales relacionadas con la admisión de la reconvención deducida por los demandados frente a la entidad vendedora, la primera por no seguir el procedimiento legalmente previsto; sin embargo, la decisión judicial al respecto se adoptó con base en el art. 406.2 de la LEC , que es una norma especial sobre la reconvención y que permite su inadmisión a trámite por falta de competencia objetiva sin que se siga previamente el procedimiento de audiencia del art. 48.3 ni ningún otro, precepto éste que está referido exclusivamente a la demanda y a la falta de competencia que puede determinar que el juzgado deje de seguir conociendo del proceso, lo que no es el caso de la inadmisión de la reconvención regulada por otra norma específica. Sobre esa base y como ya se ha sostenido por otras Audiencias Provinciales (sentencia de 12 de diciembre de 2012, de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 15ª-, que cita la apelada), de tal precepto se deriva que el juzgado puede pronunciarse de forma directa sobre la inadmisibilidad de la reconvención, que no comporta pérdida de la competencia objetiva del juzgado para seguir conociendo del proceso.

2. La falta de motivación a la hora de inadmitir la reconvención por falta de competencia objetiva al corresponder al Juzgado de lo Mercantil por estar declarada en concurso la entidad demandada en ella, se basa exclusivamente en que no se ha señalado la fecha de la declaración del concurso, sin negar efectivamente que la misma estuviera declarada en concurso; sin embargo, esa declaración es de general y público conocimiento porque, como ya señaló la entidad actora al impugnar el recurso de reposición frente a la resolución inicial de inadmisión, se encuentra publicada en el Boletín Oficial del Estado, en concreto en su edición del 7 de febrero de 2014, bastando la mera consulta del mismo para percatarse de que declarada en concurso mediante auto de 27 de noviembre de 2014, fecha muy anterior a la presentación de la reconvención.

3. Por lo demás, la otra infracción procesal se basa en una supuesta situación de litisconsorcio pasivo necesario por la vinculación del contrato de préstamo a la compra del vehículo, que haría precisa la presencia del vendedor en el proceso; la cuestión ha sido contemplada por algunas Audiencias Provinciales que han concluido en la inexistencia del litisconsorcio, puesla Ley de Crédito al Consumo (art. 29 de la ley actual y art. 15 de la anterior -Ley 7/1995 -, vigente en el momento de la celebración del contrato que da base a la pretensión) permite al consumidor ejercer frente al empresario concedente del crédito los mismos derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante el contrato de crédito pero sin necesidad de traer a este último al proceso, precisamente como consecuencia de la vinculación entre uno y otro contrato reconocida en la ley.

4. Tampoco en lo que se refiere a la indebida denegación de la prueba en primera instancia el recurso puede estimarse, pues no fue propuesta debidamente en la primera instancia; en efecto, la testifical propuesta tenía una función meramente instrumental tendente a la identificación de otro testigo para que, a su vez, éste pudiera prestar declaración sobre los contactos y negociaciones con la demandada, de manera que sería la de este segundo testigo la única prueba pertinente, respecto de la que no se cumple los requisitos para la proposición de la prueba que requiere, como carga procesal de la parte proponente, la designación de la identidad del testigo con indicación del lugar en el que pueda ser citado ( art. 362 de la LEC ), requisitos que no se cumplen en este caso. Por lo demás, en el escrito de interposición del recurso tampoco se ha propuesta en forma la prueba omitida por las mismas razones, lo que impide que puede estimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- 1. Como antes se ha señalado, la Ley de Crédito al Consumo permite al consumidor ejercer frente al financiador los mismos derechos que le correspondan frente al proveedor del bien adquirido mediante el préstamo; pero al margen de que se cumplan o no las condiciones exigible en la ley aplicable para ello, es lo cierto que no puede estimarse tampoco la alegación que los apelantes formulan al respecto. De sus alegaciones lo que se infiere es que adquirieron un vehículo de los conocidos como 'kilómetro cero', es decir, los que el concesionario matricula por diferentes razones comerciales pero que no utiliza y que, poco tiempo después, vende con una rebaja de su precio; la actora no ha aportado el documento de compra del vehículo que generalmente se suscribe en este tipo de transacciones entre las partes para poder comprobar si se vendió o no en tales condiciones; no obstante, es frecuente que en tales operaciones no se suscriba ningún documento, pero en cualquier caso no hay ninguna razón para entender que existiera alguna maquinación insidiosa del vendedor al respecto, ni que se ocultara tal circunstancia cuando, por lo demás, la demandada utilizó el vehículo sin objeción durante más de dos años y sin la denuncia de ninguna avería o anormalidad en su funcionamiento, hasta el mes de julio de 2013 y por un problema administrativo, período durante el que también abonó las cuotas correspondientes del préstamo concertado. En éste se reseña que el precio financiado fue inferior al de venta, como se resalta en el recurso de apelación, pero tampoco los apelantes han aportado los recibos de las cantidades entregadas (a falta de contrato) para poder determinar si en realidad abonaron el precio sin la reducción que normalmente se produce en este tipo de ventas, aunque de las alegaciones del recurso parece inferirse lo contrario. Es decir, no hay base suficiente para afirmar la existencia del error en el contratación, ni que existiere una falta de conformidad en la obligación de entrega de la cosa vendida (que por otro lado, no llevaría necesariamente consigo la resolución del contrato), de modo que tampoco este motivo puede estimarse.

2. El exceso de lo reclamado se denuncia en el recurso por dos motivos: en primer lugar, porque no se tiene en cuenta en la liquidación determinados pagos efectuados, y, en segundo lugar, por la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, apreciables incluso de oficio y que haría improcedente su aplicación con la consiguiente reducción.

3. En lo que se refiere al primer aspecto, la alegación no puede ser estimada; las cuotas abonadas de los meses de febrero y marzo de 2013 ya se tienen en cuenta en la liquidación, y la cantidad abonada el 11 de junio de este año se corresponde y se ha imputado a las cantidades adeudadas por las cuotas 26 (81,49 euros) y 28 (194,05 euros) de septiembre y noviembre, respectivamente, de 2012, tal y como resulta del documento aportado por la actora en la audiencia previa al que también se alude en el recurso; es cierto que en este se alude a una cantidad inferior a la reclamada como adeudada a la fecha del vencimiento anticipado, pero se encuentra referida únicamente al capital pendiente de amortización, excluidos los intereses remuneratorios, en ese momento (en el del vencimiento) de manera que no es expresivo de la cantidad adeudada pues hay que añadir a ella las cuotas anteriores ya vencidas e impagadas.

4. Cuestión diferente es la de los intereses moratorios aplicados; en el contrato se estipula (cláusula 6) una penalización por demora del 2% mensual, que se traduce en un interés moratorio del 24% anual, que se devenga día a día, y que ha sido aplicado en la liquidación practicada para obtener el saldo resultante que es objeto de reclamación; ese porcentaje de interés en una relación de consumo implica, como se viene ya reconociendo por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (y como esta Sección ha mantenido desde hace tiempo), una indemnización claramente desproporcionada en relación con el incumplimiento previstos, sobre todo si se tiene en cuenta el tipo del interés legal del momento en que se concertó el contrato y el interés remuneratorio concertado (que, por lo demás, y al referirse a un elemento esencial del contrato no cabe someterlo al control de contenido sobre su carácter abusivo), y las demás circunstancias concurrentes. Por tanto, la cláusula merece la condición de abusiva a tenor de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley de Consumidores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007) con las consecuencias establecidas en el art. 83 de la misma Ley , es decir, es nula de pleno derecho, debe tenerse por no puesta y, además, sin posibilidad de moderación para integrar el contrato en tal aspecto. Ello lleva consigo que se han de deducir las cantidades incluidas en la liquidación en ese concepto, sin posibilidad de establecer ninguna otra como interés moratoria que implique algún tipo de moderación o integración del contrato, como reiteradamente ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con base en el denominado efecto 'disuasorio' que impida a las empresarios incluir cláusulas abusivas ante la posibilidad de que, en todo caso, siempre obtendrían un interés moderado con base en una cláusula nula de pleno derecho. El único interés procedente es el que se pide en la demanda a partir de la reclamación judicial con base en el art. 1108 del Código Civil , que representa ya el fundamento jurídico de una causa de pedir diferente a la que dimana del contrato y que puede ser aplicada de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal mismo europeo, en concreto de su auto de 11 junio del presente año.

5. Pero además y teniendo en cuenta que las cláusulas abusivas puede ser apreciadas de oficio, entiende el tribunal que también lo es la comisión por importe de un mínimo de 18,03 euros por impago de cada cuota; en efecto, el art. 88 de la Ley citada señala, en su numero 1, que serán consideradas como abusivas la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, y el art. 89 considera como cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, en su número 5, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación. Pues bien, la citada clausula merece la consideración de abusiva en cuanto que, por un lado, se corresponde a una doble penalización junto los intereses de demora, y, por otro lado, no consta acreditado, en su caso, que el coste por el impago de la cuota se corresponda con dicho importe; debe declararse nula al suponer un incremento de penalización subsumible en el meritado precepto.

3. Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y excluir los intereses moratorios incluidos en la liquidación (solo procede, como se ha señalado, los legales a partir de la reclamación judicial), por importe de 135,43 euros y las cantidad correspondientes a las comisiones por devolución de recibos, por un importe de 144,24 euros, lo que hace un total de 279,67 euros, de manera que, salvo error en el cálculo, la cantidad que adeudan los demandados asciende a 15.260,01 euros.

CUARTO.- Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y revocar, también parcialmente la sentencia apelada, para corregir la cantidad adeudada siendo inferior a la pretendida en la demanda, por lo que, procediendo la estimación del recurso y la parcial de la demanda, no procede imposición especial sobre las costas de primera y segunda instancia ( arts. 394 y 398.2, ambos de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR igualmente en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento que fija la cantidad que los demandados deben abonar a la actora, y en el pronunciamiento de costa, que se dejan sin efecto.

2. FIJAR en QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON UN CÉNTIMO (15.260,01 ?) la cantidad que los demandados deben abonar a la actora, más los intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación judicial, SIN HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas de primera instancia originadas con la demanda.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.