Sentencia CIVIL Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 125/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 125/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DE ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845/2011

S E N T E N C I A Nº 340/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª. MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 125/2015, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Arenys de Mar, a instancias de FINANZIA BANCO DE CREDITO SA representada por el Procurador sr. Oliva Rosell, contra Dª. Carlota y D. Domingo representados por la Procuradora Sra. Portulas Comalat los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO integramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Oliva Rosell en nombre y representacion de la parte actora FINANZIA BANCO DE CREDITO SA frente a dª Carlota y D. Domingo , represenados por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Portulas Comalat; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados a pagar, conjunta y solidariamente, la cantidad de 16.392,31 euros, mas los intereses moratorios correspondientes; y con expresa condena en costas para la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en los terminos que es de ver de su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Designados de oficio para la representacion procesal y defensa de los recurrentes a la sra Lucan Peralta y al letrado Xavier Masclans, no habiendo comparecido la representacion y defensa de la demandante recurrida.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales a excepcion de los plazos dada la situacion de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

El presente procedimiento ordinario trae causa de un monitorio previo en que la actora reclamaba la suma de 16.392,31 euros frente a la entidad Reydis Building SL, y los aqui demandados Domingo y Carlota . Los codemandados Domingo y Carlota se opusieron a la reclamacion alegando como excepciones la falta de aceptacion por parte del arrendador financiero de la dacion en pago mediante entrega del vehiculo, lo que en todo caso evitaria la mora y la existencia de clausulas abusivas como la de interes moratorio al 24% concluyendo que solo deberian abonar la diferencia entre el valor del vehiculo y la deuda reclamada sin intereses de demora mas alla del ordinario pactado o el legal. El letrado de la Administracion de justicia, ante la oposicion de dos de los codemandados, acordo la incoacion de juicio ordinario haciendo constar respecto a la entidad Reydis, no comparecida, que se estuviera al resultado de la sentencia que en su caso se dictara.

Se presentó demanda de juicio ordinario unicamente frente a los dos codemandados Domingo y Carlota solicitando la condena solidaria de ambos en su condicion de prestatarios- deudores al abono de la suma reclamada previamente en el monitorio con mas los intereses pactados desde el 14 de junio de 2009 asi como las costas. En su relato factico afirmaba que en el ejercicio de su actividad habia suscrito con los demandados un contrato de arrendamiento financiero , sin especificar el bien ni la fecha, remitiendose al doc 1 del monitorio, por importe de 18.554,67 euros de capital a satisfacer en 60 cuotas fijas de 405,81 euros mensuales. Señalaba que varios recibos no habian sido atendidos sin justificacion alguna por lo que resolvio el contrato de prestamo, dice en su escrito, el 13 de junio de 2009 ( doc 2 y 3 del monitorio) reclamando judicialmente el abono de la deuda.

Los codemandados oponen en primer lugar el error en la accion ejercitada ciñendose literalmente al texto de la demanda, dado que no estamos ante un prestamo sino ante un arrendamiento financiero y que el arrendatario financiero lo era la entidad Reydis Building, ostentando aquellos la condicion de fiadores solidarios y no de prestatarios ni arrendatarios financieros . Oponen subsidiariamente la mora del acreedor al haberse negado a aceptar en pago de la deuda la entrega del vehiculo por lo que, entienden que, en su caso, no cabe que se les exijan intereses moratorios; por ultimo sostienen que estamos ante un credito al consumo al que resulta de aplicacion de la ley de consumidores considerando nula la clausula de interes moratorio del 24% asi como la de renuncia al beneficio de excusion o aquellas otras que constan en letra pequeña en el contrato, por lo que solicitan la desestimacion de la demanda o, en su caso, la desestimacion de la imposicion de intereses o su moderacion.

El objeto del arrendamiento financiero como se infiere claramente de la documental obrante en autos e indica el Organo de Instancia en su resolucion, era un vehículo , conviniéndose el contrato entre Finanzia como arrendadora financiera y Reydis Building SL como arrendatario financiero, constituyendose los srs Domingo y Carlota como fiadores; con una duración de 60 meses, por importe de 405,81 euros cada una, con vencimientos comprendidos entre el mes de marzo de 2007 y el mes de marzo de 2012, pactándose un interés nominal anual de 5,75 y de demora del 24% anual, así como la facultad del arrendador financiero de dar por resuelto el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas , en cuyo caso el arrendador financiero podía exigir el pago de las cuotas pendientes y las vencidas e impagadas causantes de la resolución y los intereses de demora que correspondieran a las mismas.

La sentencia no atendio a las excepciones planteadas por los codemandados condenandoles al abono de la suma reclamada con los intereses de demora pactados por entender, basicamente, que el error en la accion interpuesta no era mas que un error de transcripcion pues del relato factico y juridico constaba como causa petendi de la accion ejercitada contra los mismos su condicion de fiadores solidarios en un contrato de arrendamiento financiero. No consideraba acreditada la mora del acreedor en cuanto este, conforme al contrato , y ante el incumplimiento del arrendatario financiero podia optar por exigir el pago de las cuotas pendientes y las vencidas asi como los intereses de demora. Por ultimo, concluye que los demandados no ostentan la condicion de consumidores en tanto el arrendamiento lo suscribio la persona juridica de la que el sr. Domingo era administrador y que el objeto de dicho arrendamiento lo fue un vehiculo destinado a la actividad de la empresa como el propio Domingo reconocio en la vista por lo que no les es de aplicacion la normativa tuitiva que alegan ni procede por ello examinar la existencia de clausulas abusivas.

Los codemandados recurren tal resolucion en su integridad ratificando las excepciones planteadas en la instancia y si bien no lo dicen expresamente, se entiende que los motivos en que se ampara son la alteracion de la causa petendi , erronea valoracion de la prueba y erronea interpretacion normativa.

Centrados asi los terminos del debate. El recurso debe ser integramente desestimado y confirmada la resolucion recurrida que se acepta en su integridad si bien haremos unas minimas precisiones

SEGUNDO.- de la accion ejercitada y la mutatio libelli.

No se discute el contenido del contrato ni los impagos y su importe, lo que discute la demandada, en primer lugar, es que no ostentando la condicion de arrendatario financiero ni prestatario la accion no puede prosperar frente a ellos dado que el actor la unica accion que ejercita es la de cumplimiento contractual frente al deudor principal , prestatario o arrendatario financiero.

La actora, arrendadora financiera, efectivamente no se caracteriza por la exquisitez en sus escritos de alegaciones, muy probablemente por usar modelos estereotipados, y ciertamente tanto en su reclamacion de monitorio cuanto en su demanda de juicio ordinario dirige la accion frente a los codemandados como prestatarios/arrendatarios financieros suscriptores del contrato y en su parca fundamentacion juridica se ampara en los art 1088 y 1254, en reclamacion de cantidad; de modo que, para conocer los hechos concretos en que ampara su pretension necesariamente hemos de acudir a la documentacion aportada con sus escritos. Lo cierto es que, una minima diligencia por parte del demandante o incluso del organo judicial hubiera determinado la aclaracion necesaria en el acto de la Audiencia Previa cuando menos, para disipar cualquier duda , mas en la presente litis nada se hizo al respecto, resolviendo tales dudas en la propia sentencia. Lo anterior nos lleva a examinar si efectivamente la accion ejercitada es otra que aquella en virtud de la cual el organo de instancia estimo la demanda y si ello supuso una alteracion sustancial de la causa de pedir .

El TS en su sentencia de 15 de diciembre de 2014 (entre otras muchas) en un supuesto en que los actores ejercitaron una accion de reintegro en reclamacion de cantidad en su condicion de fiadores con amparo en los art. 1838 y concordantes siendo en realidad hipotecantes no deudores y en la que el Tribunal habia estimado la demanda con amparo en el art. 1210 del CC resuelve lo siguiente:

'I.- Con razón señalan los recurrentes que el que se considere producida una mutación del objeto procesal o que han sido superados los límites de la congruencia, depende, no sólo de lo que se pida, sino también de cuál sea la causa de pedirlo.

Ello es consecuencia de que la fundamentación fáctica de lo que se pide forma parte esencial de la ' causa petendi ' y de que de su determinación dependan aquellas consecuencias procesales - en particular, la congruencia, que consiste en la necesaria correlación entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además de lo que se pide, la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para la consecuencia jurídica pretendida: sentencia 366/2013, de 12 de julio -.

Los hechos que integran la causa de pedir son aquellos que resultan relevantes por integrar el supuesto de hecho al que la norma jurídica condiciona el efecto jurídico pretendido.

Pesa sobre los litigantes la carga de aportar, alegar y probar ese material fáctico sobre el que el juez debe decidir, según las reglas clásicas ' iudex iudicet secundum allegata et probata partium ' - entre otras muchas, sentencia 991/2011, de 17 de enero -.

Los tribunales están limitados por dichas aportaciones, de tal forma que sería incongruente la sentencia cuya parte dispositiva se apoyase en hechos relevantes o fundamentales no introducidos oportunamente en el proceso.

Sin embargo, el Juez debe examinar desde todos los puntos de vista jurídicos la fundamentación fáctica aportada, al fin de aplicarle las normas del ordenamiento, invocadas o no, que vinculen a ella la consecuencia jurídica pretendida.

Como consecuencia de la doctrina de la sustanciación, el Juez ha de aplicar a los hechos alegados y probados la norma que sea adecuada, que puede no haber sido la invocada en la demanda, sino otra, por haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica pretendida.

Así lo establece la norma del párrafo tercero del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Ello sentado, en el capítulo de hechos de su demanda, don Abelardo y doña Dolores no se presentaron como fiadores, sino como hipotecantes no deudores y, en definitiva, como terceros que habían pagado parte de una deuda ajena.

Propiamente, a los que identificaron como fiadores fue a las personas físicas demandadas.

Ciertamente, al identificar la relación jurídica existente entre las partes citaron los demandantes las normas de la fianza, en un intento de perfilar el lado pasivo de la misma.

No hicieron lo propio, sin embargo, al ocuparse del lado activo de la relación, salvo en el extremo referido a haber sido terceros que habían pagado una deuda ajena por tener evidente interés en ella.

De otro lado, hay que tener en cuenta que el pago por tercero genera, en nuestro ordenamiento, distintas consecuencias - artículos 1158 , 1159 , 1209 y 1210 del Código Civil -, entre otras, la entrada del ' solvens ' interesado en la obligación en la posición del acreedor satisfecho, supuesto al que se refiere el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil .

Pues bien, todos esos hechos relevantes para la consecuencia jurídica prevista en el artículo 1210, regla tercera, estaban expuestos en la demanda, de modo que, al valorarlos, el Tribunal de apelación a la luz de esa norma no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas en los cuatro motivos examinados.'

Pues bien, pese a las deficiencias observadas en los escritos de alegaciones de la demandante , lo cierto es que , como indica el juez de instancia, claramente se constata con la documental aportada ( integradora de aquellos) que la accion de reclamacion de cantidad frente a los Srs Domingo y Carlota tiene su causa de pedir en su condicion de fiadores solidarios y es con amparo a la normativa reguladora de la fianza y al propio contrato que el Juez de instancia estima la pretension de condena por lo que no cabe apreciar alteracion sustancial en la causa de pedir ni incongruencia en la sentencia recurrida y debemos desestimar el motivo planteado, maxime cuando ninguna indefension se ha causado a los demandados en cuanto articularon en su defensa excepciones amparadas en su condicion de fiadores no de arrendatarios financieros.

TERCERO.- mora del acreedor.

Igual suerte desestimatorio merece el segundo motivo planteado. En efecto, como indica el órgano de Instancia cuando la entidad demandante da por vencido el contrato por impago de determinadas cuotas por parte de la deudora opta por una de las opciones pactadas en el contrato, cual es el reclamar la deuda pendiente, tanto las cuotas impagadas cuanto la parte correspondiente a las vencidas anticipadamente. Por lo tanto, no ha habido mora del acreedor, esta se produciria si ofrecido el pago por el deudor aquel se hubiere negado a aceptarlo, y no fue eso lo ocurrido, sino que las partes negociaron la forma de liquidar dicho contrato sin que hubiera aceptado la actora la oferta realizada por la deudora de entregarle el vehiculo en pago , por lo que dicha oferta no puede considerarse ofrecimiento de pago en tanto lo reclamado era la suma adeudada.

CUARTO.- clausulas abusivas y condicion de consumidor.-

Se impugna asimismo los pronunciamientos de la sentencia con respecto a los intereses de demora y la renuncia al beneficio de excusion y solicitan su declaracion de abusividad.

Para poder examinar la existencia de clausulas abusivas en el contrato debe analizarse si los demandados pueden considerarse como consumidores en el contrato objeto de la litis, asi lo hizo el juez de Instancia alcanzando la conclusion de que no tenian tal condicion, conclusion que esta Sala no puede más que ratificar.

En efecto, debe analizarse lo que se considera como consumidor en la directiva 1993/13, asi en su artículo segundo letra B se señala que es toda persona física que en los contratos regulados por la directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.Posteriormente en la ley 26/1984 de 19 julio general de defensa de consumidores y usuarios considera a toda aquella persona física y jurídica que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatario final bienes muebles o inmuebles productos o servicios actividades o funciones cualquiera que sea la naturaleza pública privada individual o colectiva de quienes lo producen o facilitan suministran o expiden excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieren, almacenar , utilizan o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en el proceso de producción, transformación comercialización o prestación a terceros para terminar la vigente reforma del texto refundido de esta última legislación que considera como consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y entidad sin personalidad que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Con arreglo a dicha normativa no puede presumirse la condición de consumidor a la persona jurídica que firmò el contrato de arrendamiento financiero pero es que además el firmante de dicho contrato en representación de la mercantil es D. Domingo , que además actúa como fiador solidario, lo que de ninguna manera le permite ostentar como titular originario la condición de consumidor mas cuando adquiere y destina el vehiculo objeto de arrendamiento financiero para su propio fin empresarial, como el propio Domingo reconocio en la vista.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, en su sentencia de 31-3-01 , nos dice: 'Este concepto ha sido estudiado por la doctrina, precisando que tiene la consideración de consumidor el sujeto de mercado que adquiere bienes o utiliza servicios para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares. También ha sido analizado por la jurisprudencia de las Audiencias Provincial, fijando como criterios interpretativos para determinar la condición de consumidor, que la misma 'implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él; ( Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª , Sentencia de 16 de marzo de 2000 ); que 'cohonestando definición y exclusión, es claro que habrán de quedar excluidos del concepto de consumidores y usuarios los adquirentes de los bienes o servicios que los emplearan o integraran en un proceso empresarial, comercial o profesional, en lugar de ser meros destinatarios o usuarios finales de los mismos' estimando que ello sucede cuando se adquiere un camión para el transporte de mercancías de terceros' ( Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, Sentencia de 18 de enero de 2000 ); o cuando se adquiere una maquinaria 'para su destino en la actividad profesional que la misma pensaba y optó por establecer' ( Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 18 de febrero de 1998 ). En los mismos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 17-03-1998 ' , así como en la de 28-2-02 , que luego se citará....'. en esta misma línea se producía una gran cantidad de jurisprudencia que viene señalando la necesidad de comprobar por parte de quien invoca su naturaleza de consumidor AP Zaragoza, Sección 4ª, S de 15 Oct. 2013 :'...Subsidiariamente solicita la parte que se declare nula la cláusula de un interés de demora del 18% al amparo del p 4 y . ...Se trata de un contrato de financiación para la compra de un vehículo concertado por una sociedad en calidad de prestataria....Según la exposición de motivos (III) del RDL 1/2.007 y su art 3 , es consumidor la persona jurídica que actúe en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Del contenido del contrato y su objeto, resulta que la prestataria es una persona jurídica societaria y de naturaleza mercantil, por lo que se ha de presumir, a falta de prueba en contrario, que integró la compra del vehículo en su proceso comercial por lo que no puede invocarse la legislación tuitiva del consumidor para solicitar la nulidad de una cláusula (asi st TS de 1-10-2.012 nº 568/2.012 ). Por tanto, no resultando que la adquisición fue un acto de consumo, no se encuentra amparada la pretensión formulada en el recurso. ...'.

la sentencia de AP A Coruña, Sección 5ª, S de 6 Jun. 2014 : señala '...La cliente es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, que encuentra su encaje propio en el concepto de empresario del artículo 4º del mentado Texto Refundido, 'persona ... jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial', y, por tanto, no puede encuadrarse en el concepto de consumidor y de usuario del artículo 3º del propio Texto, 'las personas ... jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial'. Es indudable así mismo que la demandada, sociedad anónima, responde plenamente al referido concepto de empresario. De acuerdo con el artículo 2º del mismo Texto, este 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; pero estamos ante un contrato entre dos empresarios, de modo que está fuera de su esfera de acción. Lo mismo sucede en cuanto a la fianza, primeramente, porque los fiadores no tienen derecho a ninguna prestación de bien o servicio por parte de la entidad financiera, con lo que no les conviene la denominación de consumidor o usuario, y en segundo lugar, porque el contrato garantiza las obligaciones de una de las partes en un contrato entre empresarios y su accesoriedad le impregna de igual naturaleza...'.

Por ultimo debemos indicar que dada la orfandad absoluta en todo lo que se refiere a la entidad arrendataria, su objeto social, su volumen de negocio, sus socios, asi como a las circunstancias de la operación, y las personales de los fiadores, extremos todos ellos cuya carga probatorio pesa sobre los demandados , unicos interesados en un pronunciamiento favorable a su condicion de consumidores, ni siquiera podemos analizar si cabria atribuirle la condicion de consumidor con amparo en la STS 227/2015 de 30 de abril , lo que nos lleva a desestimar el recurso. Es mas, si acaso los demandados actuaron como empresarios para obtener determinados beneficios fiscales o contables ( lo que nada se dice en el proceso) tampoco debe beneficiarse del regimen de las clausulas abusivas por la apariencia creada y la doctrina de los actos propios ( STJUE 20 de enero de 2005). Y en cuanto a su condicion de fiadores si bien ha habido un cambio en la jurisprudencia menor en el sentido de abandonar el argumento de la accesoriedad entre el contrato principal y el de afianzamiento para garantizar la proteccion propia de consumidores a dichos fiadores, esta postura se viene aplicando en los supuesto de familiares de empresarios ajenos tanto a la entidad cuanto a su actividad , circunstancias que claramente no se dan en el caso de autos, en cuanto , pese a que no obra en autos documentos alguno del que se infiera la condicion de socio o administrador de los demandados lo cierto es que Domingo suscribio el contrato en representacion de la entidad, que tiene el mismo domicilio que los demandados, siendo que el mismo reconocio en la vista que firmo en representacion de la entidad, y se atribuye toda la negociacion con la actora para liquidar el negocio, por lo que dificilmente podriamos afirmar ajenidad que le permitiera acogerse a su condicion de consumidor, sin que podamos ignorar que la carga de la prueba de dichos extremos pesaba sobre los demandados dado que no podemos exigir a la actora la aportacion de dichos datos aunque solo sea por facilidad probatoria.

Por lo expuesto, no puede sino confirmarse la resolución de instancia con imposicion de costas a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo y Carlota contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2014 por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma con expresa condena de las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.