Sentencia Civil Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 433/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00340/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000282

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001689 /2014

Recurrente: Lucas

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: ALMUDENA CASCALES CAMPUZANO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Agueda

Procurador: , HORTENSIA SEVILLA FLORES

Abogado: , ALEJANDRO MARTINEZ PEREZ

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dos de junio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Medidas Extramatrimoniales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, con el núm. 1689/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Agueda , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Hortensia Sevilla Flores, siendo defendida en el Juzgado por los Letrados Dña. Ana Carmen Espada Royo y D. Alejandro Martínez Pérez y en esta alzada por el Letrado D. Alejandro Martínez Pérez; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Lucas , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. Almudena Cascales Campuzano. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMARy ESTIMOPARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores, en representación de Dª. Agueda , seguida contra D. Lucas y, en consecuencia, ACUERDO:

1º) La patria potestad de las hijas menores de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre Dª. Agueda , con quien residen en la actualidad.

3º) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar que venía siendo familiar a la madre Dª. Agueda , bajo cuya guarda se encuentran las menores.

4º) Se establece el siguiente régimen de visitas, como mínimo, a favor del progenitor no custodio y para con las menores:

- Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar de las menores los viernes hasta el reintegro de las menores al centro escolar los lunes. Caso de puente o festivo se anexionará al fin de semana correspondiente.

- Dos tardes en semana, que a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del centro escolar de las menores hasta las 20:00 horas, siendo uno de los dos días con pernocta en el domicilio del progenitor no custodio, que en defecto de acuerdo, será todos los martes desde la salida del centro escolar de las menores hasta el reintegro al centro escolar los miércoles por la mañana.

- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, que se dividirá en dos períodos. En Navidad, un primer período comenzará el día de las vacaciones escolares, desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y, un segundo período desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta el reintegro al centro escolar el día que comiencen las clases. En Semana Santa, el primer período comenzará el día de las vacaciones escolares, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de las menores al centro escolar el día de inicio de las clases escolares. En Verano, el primer período abarca desde la salida del colegio el día en que finalice el curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, del 16 de julio a las 11:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y, del 16 de agosto a las 11:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y; el segundo período abarca desde el día 1 de julio a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 11:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 11:00 horas del día 1 de septiembre hasta la entrada al colegio el día que comience el curso escolar.

- Respecto a la elección de los períodos, en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

- Durante las estancias vacacionales se suspende el régimen de visitas ordinario intersemanal y de fines de semana alternos.

- El día del cumpleaños/santo o día del padre y/o de la madre, las menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 11:00 a 20:00 horas si el día es festivo y, desde la salida del respectivo colegio hasta las 20:00 horas, si es lectivo.

- Las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar se realizarán en el domicilio de la madre en cuya compañía residen las menores. Pudiendo el progenitor no custodio delegar las entregas y recogidas de los menores en cualquier familiar paterno o tercero de su confianza previo conocimiento por la madre.

- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones con el menor cuando estén en compañía del otro progenitor, respetando siempre los horarios de descanso, de las menores.

5º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores de edad, la cantidad mensual de doscientos euros/mensuales por cada una de las hijas, esto es, cuatrocientos euros al mes (400 euros/mes), que deberá satisfacer el progenitor no custodio en la cuenta donde se venían efectuando los ingresos por dicho concepto o cuenta que designe la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes y, que será incrementada anualmente conforme IPC u organismo que lo sustituya. Siendo por mitad los gastos extraordinarios, incluyendo como tales los libros, material escolar y matrículas de principio de curso.

Hágase saber al obligado que la falta del pago podrá acarrear responsabilidades penales.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Lucas , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Hortensia Sevilla Flores en nombre y representación de Dña. Agueda , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 433/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 31 de mayo de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Lucas se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la se estime la petición principal, relativa a la custodia compartida por semanas alternas y con los demás particulares que se refieren en el suplico del escrito de interposición. Con carácter subsidiario que se estime lo relatado en la alegación quinta.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de lo previsto en el artículo 98.2 del Código Civil , indicándose, en resumen, que está acreditado por el informe de la psicóloga forense que ambos padres son aptos para el cuidado de las menores, refiriéndose lo afirmado en dicho informe, así como lo manifestado por Doña Agueda a la Psicóloga y la entrevista con la menor; que el progenitor es idóneo para el cuidado de las menores, tiene una vivienda cercana al domicilio familiar y al colegio de las menores, que tiene una buena relación con las hijas y que los progenitores tienen una relación fluida; que el régimen de custodia compartida es más beneficioso para las menores, sin que se haya justificado la atribución de la guarda y custodia a la madre, por más amplio que pueda ser el régimen de visitas; se hacen alegaciones en relación con lo referido en cuanto a que la niña más pequeña tienen un mayor apego a la madre y que ambos progenitores tienen que resolver sus conflictos; que el grado de conflictividad es muy bajo; que la propia demandante refirió a la psicóloga que ella no se opone a la custodia compartida; que la hija mayor Agueda , de 9 años, manifiesta su deseo de pasar el mismo tiempo con su madre y con su padre.

Se hace mención a las medidas solicitadas con carácter subsidiario, indicándose que el régimen establecido en la sentencia de instancia es muy similar al solicitado con carácter subsidiario, y en cuanto a la pensión de alimentos, fijada en 400 € mensuales, se indica que no se tiene en cuenta que ahora la madre percibe un salario superior a los 1.000 €, lo que no sucedía cuando se fijó, en medidas provisionales, la cantidad de 450 €, se hace mención al amplio régimen de visitas establecido, que hace que permanezcan con el padre mucho tiempo; que el padre tiene unos ingresos de 1.300 € y que paga por alquiler 450 €; que la vivienda familiar se ha atribuido a la madre. Que si se mantiene el régimen establecido en la sentencia, se debe fijar la pensión de alimentos para cada hija en 150 €, teniendo en cuenta, además de lo antes referido, que los gastos reales de las menores son los normales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

La representación procesal de Doña Agueda en el escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada por Doña Agueda , y acuerda, entre otras medidas, la guarda y custodia de las hijas menores a la madre Doña Agueda y que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores de edad, la cantidad mensual de doscientos euros/mensuales por cada una de las hijas, esto es, cuatrocientos euros al mes (400 euros/mes). En cuanto al régimen de guarda y custodia se indica que en las medidas coetáneas se fijó un sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la madre con un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que no se materializó con pernoctas hasta el verano de 2.015 con semanas alternas y posteriormente comenzado el curso escolar 2.015/2.016 hasta la fecha, con pernoctas en fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares que se han disfrutado en las de Navidad. Se hace mención al informe pericial de la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, Doña. Serafina , quien compareció al acto del juicio y aclaró los extremos relativos a su informe. Que ésta Psicóloga en el acto del juicio manifestó lo siguiente:' ambos progenitores debían mejorar sus actitudes y comunicación fluida entre ellos para mejorar las decisiones sobre las actividades extraescolares, educativas, evitando las interferencias de su litigio en las menores, fundamentalmente en Agueda , no siendo tan importante el tiempo, de la que actualmente se diferenciaría por las pernoctas, como de las actitudes en ambos entornos y, que no iba a ver ningún cambio con el cambio de guarda si no variaban las actitudes hacia la menor, afirmando que ambos son buenos cuidadores y las quieren mucho, pero deben tener una actitud conciliadora al margen del tiempo, concluyendo que en un futuro si se podría llegar a una compartida, considerando adecuado una tarde de pernocta a la semana y fines de semana alternos de viernes a lunes con el padre, teniendo en cuenta también que existe diferencia de edad entre las hermanas y, que la menor tiene más apego a la madre, pero insistiendo en que tienen que ponerse de acuerdo en la evolución y crianza de las menores '.

Se considera en este momento más adecuado a las circunstancias concurrentes y fundamentalmente al interés de las menores, mantener el sistema de guarda y custodia monoparental a favor de la progenitora Doña Agueda , aludiéndose a la hija más pequeña, que acaba de cumplir tres años, tiene un mayor apego a la madre unido a que en interés de las menores, ambas deben permanecer juntas bajo el mismo sistema de guarda. En cuanto a la hija mayor, nacida el 08/05/07, como igualmente afirmó la perito en el acto del juicio, ha manifestado su deseo de pasar el mismo tiempo con su madre y con su padre, es lo cierto que la propia perito puso de relieve el 'cansancio que expresa la menor por las presiones a las que está siendo objeto por parte de ambos entornos, así como queriendo contentar con su comportamiento a ambos,lo que sin duda está afectando a la menor, quien como recoge la perito en su informe (pagina 8 del mismo último párrafo) 'desde antes del cese de la convivencia era consciente de la mala relación entre sus progenitores y, tras la ruptura recibiendo información por parte de uno y de otro contradictoria, siendo su deseo que puedan dejar de pelearse y llevarse bien, siendo éste su primer deseo'; unido a la necesidad por el bien de las menores, fundamentalmente de Agueda , que ambos progenitores resuelvan sus conflictos al margen de las menores. En atención a ese interés y beneficio en la formación integral, afectiva y madurez de las menores, se establece un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio y las menores.

En cuanto a la pensión de alimentos se indica que de la valoración probatoria de la documentación obrante en autos, el progenitor no custodio percibe unos ingresos mensuales por su trabajo de oficial de primera, de 1.361,54 euros/mensuales líquidos y, disponiendo la actora de trabajo por cuenta ajena desde hace más de 9 meses, como ayudante de camarera, con unos ingresos mensuales líquidos de 1.054,88 euros, todo ello conforme a las nóminas aportadas por ambas partes al acto de la vista, debiendo tenerse en cuenta esta última circunstancia habida cuenta que cuando se adoptaron las medidas coetáneas la progenitora no trabajaba, así como el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, lo que unido a las necesidades de las menores, se considera ponderado a las circunstancias y ajustado, fijar la pensión de alimentos en doscientos euros/mensuales por cada una de las hijas, esto es, cuatrocientos euros al mes.

TERCERO.-La pretensión, relativa a la guarda y custodia compartida, debe desestimarse, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 92.8 del Código Civil , aceptándose a este fin lo razonado en instancia, pues se considera, por las razones que se exponen a continuación, que la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, es más beneficioso para el interés de aquéllas, pues así se desprende de lo manifestado en el acto del juicio por la Psicóloga, autora del informe pericial, reseñándose a este fin como hechos más significativos, el mayor apego que tiene la hija menor, nacida el NUM000 -2013, a su madre, y la conflictividad existente entre los progenitores en presencia de la hija Agueda , nacida el NUM001 de 2007, que repercute negativamente en el desarrollo emocional de las menores. Asimismo existen hechos favorables a la atribución de la guarda y custodia a la madre, a saber, que durante la convivencia de hecho de la partes litigantes, ha sido la madre de las menores la que se ha ocupado en mayor medida del cuidado y atención de las menores, como se refleja en el informe pericial psicológico, folio 111; que según el certificado del centro escolar del C.E.I.P. Escultor Salzillo, ha sido Doña Agueda la que se ha encargado de todas las cuestiones relacionadas con la asistencia al centro de la hija, Covadonga , y, finalmente, que desde que se produjo la ruptura de la convivencia, a primeros de año de 2014, ha sido la madre la encargada de la guarda y custodia de las menores, entregando el progenitor la cantidad de 150 € para la manutención de cada una de las hijas menores.

Se considera, pues, que en la actualidad es más beneficioso para el interés de las menores que éstas continúen bajo la guarda y custodia de la madre, y ello teniendo, además, en consideración el amplio régimen de visitas fijado en favor del progenitor no custodio, el cual se considera correcto, no existiendo razones para modificar el mismo, en cuanto facilita ampliamente la comunicación entre las menores y el progenitor.

En cuanto a la pensión de alimentos, no hay lugar tampoco a rebajar el importe fijado en instancia, 200 € para cada una de las hijas, aceptándose lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pues se considera que dicha cantidad se ajusta al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil . Está acreditado que el progenitor no custodio percibe mensualmente la cantidad de 1.361,54 €, y la madre de las menores 1.054,88 €, considerándose que la cantidad fijada en instancia se ajusta a las tablas orientadoras del CGPJ, ello a tenor de las cantidades antes referidas y para el supuesto de dos hijos menores dependientes.

En atención a lo antes expuesto, deben desestimarse las peticiones formuladas con carácter principal y subsidiario en el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Agueda .

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo en nombre y representación de D. Lucas , debemos de confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 25 de febrero de 2016, en el procedimiento de Medidas Extramatrimoniales nº 1689/14 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.