Sentencia Civil Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 387/2014 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00340/2016

Rollo Núm. ............. 387/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 671/2010.-

SENTENCIA NÚM. 340

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑÍ

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 387 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 671/2010, en el que han actuado, como apelante BANCO ESPAÑOL DE CEDITO SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosa María Gómez-Calcerrada y Guillén y defendido por el Letrado Sr. Javier Gilsán Usunaga; y como apelado FRIO SESEÑA SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Wenceslao Pérez del Moral.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha28 de febrero de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Frío Seseña SL contra Banesto SA, debo DECLARAR LA NULIDAD de los contratos de Confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fechas 17 de mayo de 2007 y 10 de diciembre de 2007, y ACORDAR la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas lo que conllevará a la anulación de todos los cargos y abonos realizados consecuencia de los contratos referidos, con los intereses legales, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Banco Español de Crédito SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Antes de abordar el examen concreto de los motivos de impugnación aducidos por la representación procesal de Banco Español de Crédito SA frente a la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, contraria a su petición de desestimación de la demanda, consideramos conveniente apuntar algunas consideraciones de especial relevancia para la recta solución de la controversia planteada.

A) La primera de ellas guarda relación con la particular importancia que reviste garantizar al igualdad de las partes contratantes y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, antes incluso de que ésta se haya concretado en la firma del contrato o contratos, como en su desarrollo posterior.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter 'sui géneris' de las condiciones generales los contratos de adhesión, como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el predisponente, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia vinculante sólo para las partes nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del CC , como ha declarado una reiterada jurisprudencia que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger laigualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de loscontenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica enel ámbito de la actividad económica según reza el propio preámbulo de lamisma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) están reñidas con la introducción por el predisponente de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidadcuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ' no incorporación' al contratosi el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 dela misma.

Por otro lado, señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que 'la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes.

Específicamente en el artículo 8 de la Ley 7/1998 , de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación se dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Por otro lado, en la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual( art. 9 Ley 7/1998 ). Finalmente, la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste pude subsistir, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia ( art. 10.1 Ley 7/1998 ).

B) La segunda de las consideraciones previas guarda relación con las normasde conducta y obligaciones de informaciónreflejadas en los artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores de 24/1998, de 28 de julio , según redacción vigente al tiempo de celebración de las 'Operaciones de Permuta de Tipos de Interés' firmadas el día 17 de mayo de 2007 y 10 de diciembre de 2007 (modificación publicada el 23/11/2002, en vigor a partir del 24/11/2002 hasta la última actualización, publicada el 20/12/2007 en vigor a partir del 21/12/2007 hasta la derogación de la Ley con efectos de 13 de noviembre de 2015, por la disposición derogatoria única a) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Entre las normas de conducta que se enuncian en el artículo 79 antes citado se incluyen la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79. 1 a, inciso primero), el deber de asegurarse de mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes (79.1 e, inciso final) o el de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste (79. 1 h).

En relación con las obligaciones de informaciónel artículo 79 bis.1. vuelve a reiterar el deber de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a su cliente. Especifica que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitado, deberá ser imparcial, clara y no engañosa(apartado 2).

Dispone (apartado 3) que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada... sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión... sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La información a la que hace referencia el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, o estrategias.

SEGUNDO: A la luz del conjunto normativo aludido y a la vista del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada en el presente procedimiento, con especial atención al contenido de la prueba documental aportada a instancia de una y otra parte, interrogatorio de las partes y testigos que prestaron declaración en el acto del juicio, en modo alguno aparece suficientemente probada por la demandada, a quien corresponde acreditar estas circunstancias, que actuó con la diligencia y transparencia en interés de su cliente ( la mercantil Frío Seseña SL), especialmente en el momento previo a la firma de los contratos reseñados.

Se manifiesta por D. Pablo , quien ostentaba el cargo de Director de la Sucursal de Banco Español de Crédito SA de Seseña (Toledo), que con carácter previo al ofrecimiento de dicho instrumento o producto financiero se llevó a cabo un estudio del perfil socioeconómico de su cliente, informando posteriormente al mismo de sus características y sus bondades como instrumento adecuado de protección frente a posibles subidas del tipo de interés aplicable a las operaciones de los créditos (líneas de financiación) y préstamo suscritos por dicha mercantil con el Banco.

No aparece, sin embargo, aclarada que se facilitara por escrito información complementaria y adecuada sobre los riesgos asociados a dicho instrumento financiero ante un hipotético cambio inesperado de la evolución de los tipos de interés de la baja.

La diligencia exigible a un buen comerciante en casos como el presente, en el que este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros presenta un alto componente aleatorio al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por ello, sometidos directa o indirectamente o fluctuación de los mercados, hubiera exigido facilitar dicha información no meramente de forma verbal, sino ampliarla y complementarla por escrito mediante formato normalizado en los términos que la propia Ley contempla.

Así, aunque la Directiva 2004/39/CF del Parlamento Europeo fue objeto de transposición por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el contenido de la misma debería ser conocido por la entidad de crédito demandada al haber entrado en vigor el 30 de abril de 2004, ostentando la demandante la condición de cliente minoristaen contraposición a la de cliente profesional, por lo que era esencial no solo examinar la información relativa a su perfil socioeconómico, sino también y especialmente de su información y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente a este tipo concreto de producto.

Por último, consideramos ilustrativa, a los efectos mencionados, la cláusula cuarta de las condiciones generales en relación con el aviso importante que precede en las mismas sobre el riesgo de la operación (ver folios 63 y 60 de las actuaciones).

Creemos mucho más adecuado y razonable que dicho aviso, así como la condición general cuarta se hallaran claramente recogidas en lo que D. Pablo identificó como 'simulación de orden de venta' e igualmente estuvieran recogidas en las condiciones particulares de los contratos firmados, previa constatación fehaciente de que el cliente tenía la capacidad de evaluar y entender los términos, condiciones y riesgo de dichas operaciones.

No debe olvidarse que dicho productos ( swap de tipos de interés) alcanza no solo un carácter aleatorio sino que su configuración financiera alcanza un grado significativo de complejidad claramente superior a la que posee un cliente habitual minorista o no profesional, exigiendo por ello un esfuerzo adicional para que su cliente comprenda el alcance su decisión, debiendo cerciorarse de que son conscientes de los riesgos que corren (liquidaciones resultantes de la aplicación de las cláusulas del contrato que pueden ser negativas en cuantías relevantes en un escenario de evolución a la baja de las liquidaciones periódicas) y la posibilidad de que, en caso de pretender la cancelación anticipada del contrato de permuta, en ese escenario de disminución de los tipos de interés, puedan generarse perdidas muy importantes, tanto mayores, cuanto superior sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera.

Lo hasta aquí expuesto permite concluirque el incumplimiento descrito determina la concurrencia de error en el consentimiento prestado por la demandante que guarda una relación directa jurídicamente relevante con el incumplimiento de deberes esenciales de información precontractual a los que hacen referencia la normativa MIFID (Markets in Finalcial Instruments Directive o Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros) que imponen a las entidades financieras especiales deberes de información cuando se trata de clientes minoristas.

A ello debe añadirse que los contratos y sus estipulaciones esenciales no fueron individualmente negociados, tratándose de un modelo predispuesto por la demandada oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes potenciales (contrato de adhesión), sin que su clausulado cumpla las exigencias de claridad y transparencia exigidas por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso interpuesto, al entender que en modo alguno es apreciable la vulneración de ninguno los preceptos legales invocados o de la doctrina que predica que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos o de la excusabilidad del error.

Creemos sinceramente que existió un claro error en el consentimiento prestado por la demandante con un evidente efecto inválidamente de los contratos examinados conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , como acertadamente aprecia el Juzgador de Instancia, todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos de hecho y de derecho que damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad.

TERCERO:La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta alzada por su vencimiento ( art. 398. 1 en relación con el art. 394.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 28 de febrero de 2013 , en el procedimiento Ordinario núm. 671/2010, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Doy fe.