Sentencia Civil Nº 340/2016, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 22, Rec 1718/2015 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 22 DE VALENCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario n° 1718/2015

MAGISTRADA-JUEZ: Dª Mª Esther Bruis Gómez (en funciones de apoyo)

DEMANDANTE: D. Luis Enrique

Abogado: D. Juan José Ortega García

Procurador: D. Francisco Javier Blasco Mateu

DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA.

Abogado: D. Sergio Sánchez Gimeno

Procurador: Dª Isabel Domingo Boluda

OBJETO DEL JUICIO: Nulidad Valores Santander

SENTENCIA NÚM. 340/16

En Valencia, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO. Por la parte actora se presentó demanda contra el arriba demandado sobre la base de los hechos que en el mencionado escrito se relacionan, y previa alegación de los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dictara sentencia en el sentido establecido en el suplico de su demanda.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada en el término de veinte días para la contestación de la misma.

TERCERO. La parte demandada contestó y se opuso a la demanda sobre la base de los hechos que constan en su escrito de contestación, y tras alegar los fundamentos de derecho que entendió de aplicación, termino suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas al actor.

CUARTO. Convocada la celebración de la audiencia previa en la misma no se Negó a un acuerdo o transacción entre las partes.

Tras fijar los hechos controvertidos, las partes propusieron los medios de prueba que consideraron oportunos. Admitida la prueba que se estimó pertinente se señaló día para la celebración del juicio.

QUINTO. En la fecha señalada se celebró el juicio en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en el soporte utilizado para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y se formularon las conclusiones que las partes estimaron pertinentes, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO. Por la parte actora se presentó STS de fecha 17 de Junio de 2016 sobre el producto financiero objeto del presente procedimiento, que se admite en virtud de lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC .

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora ejercita como acción principal la nulidad por vicio del consentimiento por error a causa del incumplimiento del BANCO SANTANDER SA. de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios canearlos, del contrato u orden de compra de 'Valores Santander' de fecha 20 de Septiembre de 2007 por importe de 40.000 euros; y en consecuencia solicita que se declare la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, esto es, la devolución por la entidad bancaria de la cantidad de 40,000 euros» minorada con los intereses percibidos por el actor, más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción.

De forma subsidiaria, para el caso de no estimarse la nulidad se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos financieros objeto del presente procedimiento, solicitando la restitución recíproca de las prestaciones, o subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 CC por la pérdida de valor de las inversiones realizadas, condenando a la demandada a devolver al actor la cantidad invertida más los intereses legales desde la inversión, 40.000 euros menos los intereses cobrados.

La parte actora fundamenta sus pretensiones en la normativa de protección del cliente de las entidades, financieras que suscriben productos financieros, alegando en esencia, que la demandada incumplió la exigencia legal de transparencia diligencia y deber de información sobre las características y riesgo del producto pese a su perfil minorista, incumplimiento que provocó que el cliente prestase el consentimiento de forma errónea al desconocer la esencia del producto financiero que contrataba, haciéndole creer que se trataba de un producto seguro donde se garantizaba el capital, pues fue en el 2012 cuando los valores se convirtieron en acciones, cuando el demandante fue consciente de la pérdida de la inversión.

Por la parte demandada, se alega con carácter previo, como excepción procesal caducidad de la acción de nulidad y prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Y, en cuanto al fondo del asunto, refiere que la entidad financiera suministró toda la información necesaria para que el cliente pudiera prestar su consentimiento válidamente, informándoles de manera diligente sobre las características de los productos, ventajas y riesgos, con estricto cumplimiento de la normativa vigente, alegando que la entidad no asumió labores de asesoramiento, actuando como mera intermediaria en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de 'Valores Santander', por lo que en consecuencia, no cabe hablar de inexistencia de error como vicio del consentimiento por cuanto la actora era plenamente consciente de los productos que contrataba. Asimismo se alega la doctrina de los actos propios y consentimiento tácito, manifestando que la parte actora recibió los extractos correspondientes a su inversión desde que adquirió el producto, así como los extractos de cuenta corriente donde se abonaban los cupones de su inversión y la información fiscal en la que se hace constar los productos contratados y la rentabilidad obtenida por los mismos, sin haber manifestado nunca queja o reclamación sobre el producto contratado ni su disconformidad con el mismo.

SEGUNDO.- Una vez expuestas las pretensiones de las partes, procede precisar el tipo de producto bancario objeto del presente litigio, y normativa aplicable.

Los productos financieros se clasifican en complejos y no complejos. La complejidad de un instrumento financiero vendrá determinada por dos elementos; por un lado, el mayor o menor riesgo de liquidación del instrumento (posibilidad de una liquidación rápida y del registro de pérdidas que excedan del principal de la inversión con dicha liquidación); por otro lado, la mayor o menor dificultad de comprensión del comportamiento financiero del instrumento (básicamente, la rentabilidad, valoración, y liquidación de la inversión).

El producto financiero objeto del presente procedimiento son los denominados 'Valores Santander', que deben catalogarse como un producto financiero complejo, en cuanto se incluirían en la categoría de 'instrumentos financieros derivados', y por ello, se califican en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los no complejos' (Sentencia de! Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 30 de Mayo de 2013).

En este sentido, la STS de 16 de Junio de 2016 establece expresamente 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.' 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

El objetivo de 'Valores Santander' era financiar parcialmente la oferta pública de adquisiciones de las acciones del Banco holandés ABN AMRO, realizada por el Banco Santander en unión a otras entidades financieras, Royal Bank of Scotland y Fortis, emitiéndose Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros; contemplándose dos escenarios posibles:

- Si no se adquiría ABN AMRO, la amortización de los valores se produciría el día 4 de Octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30% nominal anual (7,50% TAE)

- Si se adquiría ABN AMOR, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión, en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de Octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, y obligatoriamente el 4 de Octubre de 2012. La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30% hasta el día 4 de Octubre de 2008 y del Euribor más 2,75 a partir de esa fecha.

La fuerte caída de la Bolsa con la crisis financiera y los problemas de la zona euro hicieron que, en el momento del canje obligatorio los clientes perdieran un 55% de su inversión o el 30% si se incluyen los intereses percibidos durante cinco años, a diferencia de los que no esperaron al canje obligatorio y vendieron antes, que ganaron dinero.

El carácter de productos complejos (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.

Respecto al contenido y exhaustividad de dicho deber de información es esencial la fecha de contratación del producto, pues a ella habrá de estarse para determinar la normativa aplicable.

En el caso de autos, la suscripción de 'Valores Santander' se produjo en Septiembre de 2007, esto es, con anterioridad a la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, (denominada MIFID) por la Ley 47/2007 por la que se modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, desarrollada por el RD 217/2008.

Antes de la transposición de la mencionada Directiva a nuestro derecho mediante la mencionada Ley 47/2007 (que entró en vigor el 21 de Diciembre de 2007), la propia Ley del Mercado de Valores, en sus artículos 79 y ss , ya establecía unas normas de conducta que habían de observar las empresas de servicios de Inversión, las entidades de créditos, las instituciones de inversión colectiva, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y en general, cuantas personas o entidades ejercieran, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Es, precisamente en desarrollo de dicha ley, cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios (en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de Febrero) vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Como afirma la STS de 18 de Abril de 2013 en relación al deber de información en la legislación pre-MIFID. la normativa aplicable ya exigía un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho Interno han de ser interpretadas a la luz y finalidad de la Directiva' (Directiva 1993/22/CE).

La STS de 8 de Septiembre de 2014 , señala que el artículo 4 del RD 629/1993 dispone que las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

De acuerdo con esta normativa, STS de 18 de Abril de 2013 , determina cuales son los deberes de las entidades comercializadoras de productos financieros, antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de la siguiente manera:

'El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaría que la desarrolla interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y trasparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en os riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, deforma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia, y en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios, La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones de su cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato de cliente'). Las indicaciones del diente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandado ( artículos 1719 CC y 254 y 255 CComercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de Inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre té existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

La STS de 20 de enero de 2014 , en relación al deber de informar por parte de la entidad, determina la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización: 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No puede invocarse la normativa protectora de los consumidores y usuarios porque constituye línea jurisprudencial reiterada ( STS 14 de Noviembre de 2006 ) la que excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a las operaciones de naturaleza especulativa.

TERCERO. Con carácter principal la actora ejercita la acción de nulidad del contrato suscrito.

En este sentido» debemos distinguir entre nulidad absoluta y anulabilidad o nulidad relativa. La nulidad absoluta implica la contravención de una norma imperativa o prohibitiva; siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La anulabilidad concurre cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta que sea anulado produce todos sus efectos.

En el presente caso, aún cuando la parte demandante habla de nulidad en relación a la existencia de vicio del consentimiento por error, dicha valoración no puede ser acogida, no se alega precepto legal con carácter imperativo infringido, sino que se sustenta en un vicio del consentimiento, siendo este una causa de anulabilidad de acuerdo con el artículo 1300 del código civil establece: 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'; y así el demandante sostiene un error que ha viciado su consentimiento a la hora de contratar, con carácter principal.

Así de acuerdo con el contenido de la demanda el actor quería celebrar dicho contrato, pera mantiene que expresó su voluntad viciado en su consentimiento al creer que concertaba un contrate sobre productos sin riesgo alguno, de forma que en ningún momento se produjera una posible pérdida en su patrimonio, en concreto manifiesta que creía que 'era un producto seguro y sin riesgo asimilado a un depósito'. En suma, nos encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relación contractual.

Efectuadas tales consideraciones, deberá examinarse si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la adopción de la nulidad contractual instada con carácter principal, y por tanto la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, las STS de 20 de Enero de 2014 y 10 de Septiembre del 2014 parten de una premisa general; 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1261 y 1266 CC , para que el error sea determinante de la invalidación del contrato deben concurrir dos requisitos, que el error sea esencial y que sea, además, excusable.

En primer lugar, respecto de la esencialidad del error, es necesario que el mismo recaiga sobre aquellas circunstancias que hubiesen sido determinantes para la celebración del contrato. En el ámbito bancario, lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo el incumplimiento del deber de información.

En segundo lugar, el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Mientras que en la doctrina general el error puede ser superado mediante el empleo de una diligencia media; en el ámbito de la contratación bancaria, es absolutamente necesario examinar las circunstancias de las personas que contratan, declarándose por el TS que es exigible una mayor diligencia al experto inversor que a aquel que carece o atesora muy poca experiencia en la contratación de instrumentos complejos. Así en el caso del cliente minorista, la entidad financiera esta obligada a suministrar la información sobre el producto financiero complejo y los concretos riesgos asociados al mismo de forma comprensible y adecuada.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante, tal y como establece la STS 6-2-1998 . En el ámbito bancario, la omisión de la información sobre el producto financiero complejo y sus riesgos hubiera podido evitar el equívoco que generó que el cliente asumiera inconscientemente un riesgo que hubiera evitado. El perjuicio derivado de ese riesgo, la pérdida parcial de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la entidad financiera.

Y por último, es también preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad, es decir, en el momento de celebración del contrato y no en épocas posteriores. En este sentido, STS 12-11-2004 señala que 'no puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento'.

CUARTO. Con carácter previo a entrar a resolver sobre la acción de anulabilidad de vicio en el consentimiento por error, procede examinar la excepción procesal planteada por la parte demandada de caducidad de la acción, en base al artículo 1301 del Código Civil al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en dicho precepto legal , entendiendo que debe computarse el mismo desde el momento en que el actor tuvo conocimiento del supuesto vicio en el consentimiento en Octubre de 2007, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en Septiembre de 2015 la acción de nulidad se encuentra caducada.

A esta cuestión ha dado respuesta definitiva la STS de 12 de Enero de 2015 . Esta sentencia establece la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia de la Sala Primera 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 CC , con la perfección del mismo'. Así lo declara la STS 11 de Junio de 2003 , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. En definitiva, para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo.

Sentada esta premisa, la STS 12 de Enero de 2015 , en materia de contratación bancaria, señala que no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la contratación y que a esa fecha ha de estarse para computar los plazos de caducidad, sino que el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene el cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción, esto es, cuando se descubre el error en que se ha incurrido.

La entidad demandada alega que tras la suscripción, la entidad financiera cumplió con su obligación de informar, sobre la naturaleza, características y riesgos de los Valores Santander, y desde Octubre 2007 le fueron periódicamente suministradas al actor cartas en las que se informaba sobre las características y riesgos del producto contratado (doc 68, 73, 79, 80, 81 y 82 contestación), así como la información fiscal que anualmente le fue suministrada al actor en la que se hace constar el estado real en que se encuentran todas las inversiones del cliente, incluidas las de Valores Santander (doc 5 contestación), y de las múltiples inversiones en acciones del Banco Santander realizadas, una vez adquiridos los Valores Santander(doc 7, 8 y 9 a 17, contestación).

En concreto, destaca por su claridad la carta remitida en Octubre de 2007 (doc 68 contestación), que establece 'estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander' haciéndose constar las fechas de las conversiones y el precio de referencia de las acciones a efectos de conversión establecido en 16,04 euros por acción, el numero de acciones de Banco Santander que corresponde a cada valor (311,76 acciones por cada valor), precisándose de que operaciones resultan tales datos, y la carta remitida en Noviembre de 2007 (doc 79 contestación) en el que se establece a fecha 5 de Noviembre del presente año los Valores Santander han sido admitidos a cotización en bolsa y que el precio de cierre ha sido 101,204% del valor nominal de los Valores.

La entidad demandada alega que el actor es un 'avezado inversor' con una amplísima experiencia en la contratación de acciones de distinto tipo y riesgo, por lo que no puede alegar desconocimiento de la evolución de las acciones. Así resulta de su información fiscal (doc 5 contestación), extracto de movimiento de la cuenta de valores (doc 6 contestación), extracto de la cuenta de valores (doc 7 contestación) y en la histórica dinámica de Renta (doc 8 contestación)

En concreto, consta que el actor ha sido titular de acciones del Banco Santander tanto antes como después de la adquisición de los Valores Santander, así resulta de las órdenes de compra aportadas como documentos 9 a 17 de la contestación, de la que se desprende la adquisición y venta continua en el tiempo desde el 2001 al 2010.

Asimismo consta la continua compra y venta de acciones de diversas empresas como Telefónica SA entre los años 2005 a 2015, según resulta de las órdenes de compra que se aportan como documentos 18 a 23 contestación, acciones TELEFÓNICA MÓVILES SA en 2002 y 2006 (doc 24b y 25 contestación), acciones de Azcoyen en 2007 (doc 27 y 28 contestación), acciones Iberdrola SA. en 2007 y 2011 (doc 29 y 31 contestación), Iberdrola Renovables SA (doc 32 contestación BANCO BILBAO ARGENTARIA SA. entre 2001 y 2013 (doc 33 a 38 contestación), FLUIDRA SA, que compró y vendió en el mismo año 2007 (doc 39 contestación), AENA SA. que compró y vendió en el año 2015 (doc 40 y 41 contestación), AMADEUS IT GROUP SA, en el año 2003 y 2004 (doc 42 contestación), REPSOL S A (doc 44 contestación), YELL PUBLICIDAD SA (doc 45 contestación), CINTRA SA. (doc 46 contestación), ZELTIA SA, (doc 47 contestación), INDRA SISTEMAS SA (doc 48 contestación), GRUPO DRAGADOS SA (doc 49 contestación), ENAGAS SA. (doc 50 contestación), UNIÓN FENOSA SA. (doc 51 contestación).

Por otro lado, consta igualmente experiencia en fondos de inversión de distinto nivel de riesgo, como Hispamer Dinero I (doc 53 contestación), Santander Fontesoro Corto Plazo FI (doc 54 contestación) que es un fondo garantizado de renta variable, Santander Carteras Garantizado 3 FI (doc 55 contestación), Luri 6 SA (doc 56 a 58 contestación), Santander Renta Fija 2017 Clase A (doc 59 a 60 contestación), Superselección Dividendo FI (doc 61 y 62 contestación). Se trata esencialmente de fondos garantizados de rendimiento variable, y alguno de riesgo medio.

Consta asimismo Pagarés del Banco Santander en 2012 (doc 63 contestación), y un producto estructurado denominado 'Dúo 90-10 autocancelable 'worst of' (doc 64 contestación) con garantía parcial de capital, cuya rentabilidad se encontraba vinculada a las acciones de TELEFÓNICA, BBVA Y INDITEX

En este punto procede pronunciarse sobre las impugnaciones de casi la totalidad de los documentos efectuadas por la parte actora.

En cuanto a la impugnación del valor probatorio de los documentos adjuntos a la contestación a la demanda, hay que señalar que, no implica que el Tribunal no pueda tomarlos en consideración por razón de aquella impugnación. Téngase presente, al respecto que, como declara la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 19 de Noviembre de 2011 la falta de reconocimiento del documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 CC le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementando con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 25 de Marzo de 1987 y 23 Noviembre 1990 '

Respecto de la impugnación de los documentos 3 a 8 contestación alegando que no han sido entregados ni recibidos, hay que señalar, que dicha alegación no desvirtúa los datos contenidos en tales documentos, haciéndose constar que, aún en el caso de que no hubieran sido recibidos los mismos, tales datos serían de conocimiento del cliente, a través de la Agencia Tributaria, bien a través de Internet, o bien a través de la información personalizada en su sucursal, tal y como declaró el testigo D. Gaspar , empleado de la entidad financiera que comercializó los 'Valores Santander' que indicó que D. Luis Enrique 'iba una vez a la semana, revisaba las inversiones en Bolsa, ponía las cartillas al día', no siendo además, en modo alguno creíble que una persona que especulaba con acciones de forma continua no estuviera informado de las fluctuaciones del mercado bursátil, y por tanto, su mayor o menor volatilidad en cada momento, con los riesgos derivados de tales productos.

Respecto de la impugnación de los documentos 9 a 64 contestación, por no existir firma en las órdenes de compra, hay que señalar que, salvo error, todas y cada una de las órdenes de compra de valores aportadas junto con el escrito de contestación a la demanda, son originales con las firmas tanto de D. Luis Enrique como del empleado que comercializó los valores.

Respecto de la impugnación de los doc 66 a 89 contestación referidas a las cartas remitidas por BANCO SANTANDER SA. a D. Luis Enrique en Octubre y Noviembre de 2007, Enero y Noviembre de 2008 y Septiembre 2009 y Septiembre de 2012 alegándose que no han sido entregados y recibidos, hay que señalar que, consta acreditado, la remisión y recepción por e) actor de dichas comunicaciones, por cuanto las empresas COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD DIRECTA SL. y MEYYDIS certificaron que se procedió al envío de las cartas sin que se registrara ninguna incidencia en su entrega al destinatario.

En la demanda se describe al actor como persona sin conocimientos para entender el producto. Ahora bien, de la documentación aportada a las actuaciones resulta acreditado que D. Luis Enrique había comprado y vendido tanto con anterioridad como con posterioridad a la adquisición de los 'Valores Santander' acciones de numerosas entidades que cotizan en bolsa, de forma reiterada y continua durante años, con una finalidad evidentemente especulativa, a los que hay que añadir otros productos como fondos de inversión con los que también ha especulado durante años, y un producto financiero complejo. Por ende, no puede negarse al actor la cualidad de inversor con una considerable experiencia financiera en el mercado bursátil al ser contratante de numerosas acciones, así como de otros productos bancarios de inversión.

De lo expuesto resulta acreditado que D. Luis Enrique tenía capacidad más que suficiente para comprender las características y riesgos de los Valores Santander, al menos desde que recibió la primera carta en Octubre de 2007 (doc 68 contestación), cuyas expresiones» así como las contenidas en las demás cartas recibidas, era comprensible para una persona con la experiencia bursátil como la del actor, sin que resulte admisible el argumento de la parte actora de que el actor no tenia conocimiento de las características del producto, suponiendo,estar contratando 'un producto seguro y sin riesgo asimilado a un depósito', según consta en el escrito de demanda.

En conclusión, considerando acreditado que el actor tenía perfecto conocimiento de que los 'Valores Santander' se convertían en acciones, al menos desde Octubre de 2007, y al haberse entablado la demanda en Septiembre de 2015, la acción de anulabilidad debe considerarse caducada.

QUINTO. Con carácter subsidiario la

En relación con la adquisición del producto financiero, la parte actora aporta copia de la orden de compra de valores firmada y la parte demandada el original de dicha orden (doc 2 contestación), en la que consta la denominación del valor 'Valores Santander', número de títulos e importe solicitado, así como la observación 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de valores registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 19 de Septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor), están a su disposición'. 'Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado''. Se trata de expresiones abstractas en las que no consta que información se ha suministrado sobre el producto o sobre su clasificación como inversor o sobre otras incidencias del contrato, esto es, cual ha sido el contenido de dicha información.

En este sentido hay que señalar que, si bien es doctrina consolidada que, la firma de un documento obliga a presumir el conocimiento y la conformidad del firmante con la totalidad del documento ( STS 24 de Septiembre de 1980 ), en el presente caso, nos encontramos ante un producto financiero complejo que para su comprensión y correcta valoración se requiere unos conocimientos financieros claramente superiores a los que posee la clientela bancaria en general, por lo que la mera firma de dichos documentos no implica que el cliente sea consciente de sus características, y el verdadero alcance de sus riesgos.

En relación a la documentación precontractual y contractual se considera acreditado que:

- no consta que se entregara el tríptico informativo de las condiciones de emisión de los Valores Santander, en el que se describen las características de la operación, de la emisión, precio de canje y conversión, características esenciales de los valores en los distintos supuestos, ejemplos de rentabilidad, remuneración, prelación de créditos...

- tampoco consta que se entregara ni se pusiera a disposición efectiva del cliente la nota de valores registrada en la CNMV.

- no consta entregado documento alguno de fecha anterior a la contratación de carácter informativo sobre el producto, de los aspectos relevantes y las características del producto, así como de los concretos riesgos derivados de la contratación de los valores, esencialmente sobre los posibles escenarios en el momento de la conversión por acciones, y las consecuencias correspondientes, a fin de que el cliente pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el mismo.

A este respecto debe tenerse en consideración que el hecho de que se ofreciera e incluso se entregara, el tríptico y la nota de valores, no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en los principios que inspiran la normativa que lo regula y que ha sido expuesta anteriormente, porque la obligación de prestar información es una obligación activa, no de mera disponibilidad, en ningún caso puede suplir la deficiente e insuficiente información precontractual transmitida a la actora.

Al hilo de lo expuesto, no cabe sino señalar que no consta acreditado que se haya entregado información precontractual y contractual escrita suficiente que permitiera al demandante conocer las consecuencias reales del contrato, en particular las desfavorables, para poder ponderar si le convenía o no contratar el producto.

Respecto a la prueba testifical practicada, hay que señalar que, el único testigo que declaró en juicio, D. Gaspar , empleado de la entidad financiera que comercializó el producto financiero, contestando a las preguntas formuladas manifestó que D. Luis Enrique tenía un perfil 'dinámico que buscaba maximizar rentabilidad y asumía riesgos en acciones nuevas y que ya cotizaban', y que en una de sus visitas a la sucursal preguntó por los valores por la publicidad que había visto. Respecto a la información facilitada le indicó que 'los valores se convertían en acciones'. Añadió, que el demandante ya vino con la idea de realizar la inversión, que si no iba bien al año podía recuperar el capital y el 7%, y que le dijo que eso no era así porque en determinadas circunstancias el Banco podía emitir obligaciones convertibles que se canjearían por los valores, que no era un producto garantizado, y que ante las explicaciones, si bien quería invertir 80.000 y decidió invertir 40.000 euros, afirmando con rotundidad 'le quedó tan claro' que lo aconsejó a su empleada de hogar. Respecto de la información facilitada indicó que le dijo 'que podía no cobrar los cupones' si el banco decidía no pagar, así como que 'al llegar el vencimiento a los 5 años el precio podía ser inferior', y que le explicó que en cada anualidad podía canjear a su voluntad, pero que a los cinco años el canje era obligatorio por acciones.

A todo ello hay que añadir la recepción de las cartas enviadas por el Banco a través de la empresa Meydis SL y Comunicación y Publicidad Directa, SL, (doc 68, 73, 79, 80, 81 y 82 contestación) que han sido aportadas por la entidad demandada con el escrito de contestación a la demanda, corroborando dicha entidad el contenido y recepción de la mencionada información. Se trata de cartas que contenían información escrita suministrada por la entidad financiera a la actora sobre la evolución de la rentabilidad de la inversión; sobre la posibilidad de conversión en acciones del banco cuando vencía cada anualidad y para cumplimentar las declaraciones tributarias, de donde se infiere que se estaba en presencia de una inversión que podía producir pérdidas y, por consiguiente muy alejada de la contratación de un producto sin riesgo. Como ya se ha señalado anteriormente, el documento 68 contestación fechado en Octubre de 2007 establece que 'estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander' haciéndose constar las fechas de las conversiones y el precio de referencia de las acciones a efectos de conversión establecido en 16,04 euros por acción, el numero de acciones de Banco Santander que corresponde a cada valor (311,76 acciones por cada valor)

En este sentido, STS 17 de Junio de 2016 n° 411/2016 establece expresamente en su fundamento jurídico séptimo relativo a la información sobre los riesgos.

' 1.- La normativa del mercado de valores básicamente el art. 1-1 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de ¡os riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los dientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre tos riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el- inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de ¡a conversión, Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores, el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser, consciente, con independencia de su perfil q de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiaran puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

Ahora bien, en el presente caso, a diferencia del caso enjuiciado en la mencionada STS, y si bien como se ha señalado no existe documentación precontractual y contractual sobre las características, y riesgos de pérdidas del producto suscrito, existen varios hechos esenciales y diferenciadores, como es la iniciativa del cliente, por cuanto fue D. Luis Enrique quien acudió a la entidad a informarse y a suscribir los 'Valores Santander', y que el empleado que comercializó el producto D. Gaspar le informó de las características y riesgo de pérdidas, diciendo que no era un producto garantizado, y que alllegar el vencimiento el precio podía ser inferior tras el canje.

En este sentido-, hay que señalar que, pese a doctrina jurisprudencia! que establece que las declaraciones testificales de un empleado de la entidad financiera no puede suplir la falta de información escrita, también rige en nuestro ordenamiento procesal civil el principio de valoración conjunta de la prueba. Por ello, en el presente caso, si se otorga a dicha declaración el valor suficiente para considerar que se informó al cliente de las características y riesgos del producto, no sólo por la claridad y rotundidad de las respuestas sino esencialmente, por la actitud del actor al recibir la información postcontractual remitida por la entidad financiera, especialmente el documento 68 de la contestación, entendiendo que la información que le fue remitida en Octubre de 2007, en la que ya aparecían datos concretos sobre el procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha señalada para la conversión, y el momento que servirá de referencia para fijar su valor, se correspondía con lo informado por el testigo, sin que el actor formulara aclaración, queja o reclamación alguna tras recibir dicha información, de lo que se desprende que el actor si conocía el significado y trascendencia de lo realmente contratado

La lectura de dichos documentos se considera, habida cuenta su experiencia financiera en el mercado bursátil y en otros productos financieros comprensible para el actor, o al menos era suficiente para generar una duda razonable sobre los riesgos o peligros que entrañaba el producto financiero, dudas que en una persona de la capacidad del actor hubiera motivado la presentación de las oportunas quejas o reclamaciones en dicho momento, si efectivamente no hubiera conocido que podían sufrir pérdidas al poder tener las acciones que iba a recibir en el canje un valor bursátil inferior al precio por el que compró los valores.

Por todo ello, procede la desestimación, de la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario.

SEXTO. Se formula por la parte actora una petición de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual por la demandada, concretamente de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad.

En base al mencionado precepto quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La jurisprudencia ha fijado como requisitos para la aplicación del citado artículo 1101 CC : 1.- La preexistencia de una obligación. 2.- Su incumplimiento, debido a culpa o negligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor. 3.- La realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes. 4.- Nexo causal entre aquella conducta y los daños producidos.

Debe recalcarse necesidad de demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible ( STS de 10 de julio de 2003 ), ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación. ( STS de 10 de junio de 1975 ).

En este sentido, y en base a la valoración conjunta de la prueba y los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores, no cabe sino proceder a la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios al considerarse que la parte actora era consciente y conocedora del producto financiero que adquiría, asumiendo el riesgo asociado al mismo.

SEXTO. De conformidad con el artículo 394 LEC , y pese a la desestimación íntegra de la demanda no procede hacer imposición en cuanto a las costas procesales, dado las dudas de derecho o interpretativas en orden a la claridad y suficiencia de la documentación aportada respecto de los deberes de información, al margen de las circunstancias de cada caso concreto, que suponen posiciones contradictorias en esta materia en las distintas Audiencias Provinciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Enrique contra BANCO SANTANDER SA., y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, para que sea resuelto por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.