Sentencia CIVIL Nº 340/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 9/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000009/2017
NIG: 3803741120140001052
Resolución:Sentencia 000340/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000296/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Sergio Maria Jose Garcia Alvarez Jose Manuel Sosvilla Luis
Apelante Carmela Jesus Eduardo Herrera Sicilia Gloria Isabel Zamora Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 9/2017
Autos nº 296/2014
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 296/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ,
promovidos por Dña. Carmela , representada por la Procuradora Dña. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, y
asistida por el Letrado D. Jesús Eduardo Herrera Sicilia, contra D. Sergio , representado por el Procurador
D. José Manuel Sosvilla Luis, asistido por la Letrada Dña. María José García Alvarez; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Mª Gemma López Rodríguez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 7 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: '-Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de doña Carmela , representada por la Procuradora doña Gloria Isabel Zamora Rodríguez contra don Sergio , representado por el Procurador don José M. Sosvilla Luis; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

-Que debo acordar y acuerdo, con arreglo al artículo 158 del Código Civil , las siguientes medidas URGENTES con relación a las menores Reyes y Valle : 1.- La titularidad de la patria potestad sobre las menores se atribuye a los padres. No obstante, el ejercicio de la misma queda suspendido y se atribuye, por tanto, a la entidad pública competente encargada de la protección de las menores, así pues podrá ejercitar todas las facultades inherentes a la misma, incluida la representación legal como la administración de los bienes de las menores.

2.- Las menores quedarán bajo la guarda de la entidad pública competente en materia de protección de menores.

3.- Régimen de visitas. Las visitas tendrán la extensión y la frecuencia que determinen los encargados de la guarda de las menores y facultativos correspondientes del equipo técnio, atendiendo siempre a la evolución de las visitas, donde en una primera fase resulta deseable que las mismas se desarrollen donde estas, si lo están, se encuentren residenciadas, bajo la supervisión de los miembros del equipo técnico, procurando un trabajo en paralelo con los progenitores. En una segunda fase, si resultara aconsejable por la evolución positiva de las visitas, estas pueden desarrollarse fuera del centro, y sin supervisión, pero en ningún caso podrá llevarse a cabo con pernoctas, debiendo fijarse y limitarse el horario de salida y entrada de las menores, donde no se podrá rebasar un máximo de seis horas. De igual forma, y por el momento, dado lo vertido en el juicio, no resulta aconsejable el contacto con la abuela materna.

4.- Don Sergio deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales, 150 euros por cada hija menor, a abonar en doce mensualidades. Dicha suma se ingresará dentro del día décimo y decimoquinto de cada mes en la cuenta que designe la entidad guardadora actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias.

5.- Doña Carmela deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para sus hijas la cantidad de 70 euros mensuales, 35 euros por cada hija menor, a abonar en doce mensualidades. Dicha suma se ingresará dentro del día décimo y decimoquinto de cada mes en la cuenta que designe la entidad guardadora actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias.

6,- Los gastos extraordinarios de las hijas comunes se sufragará en un 100% por el padre, siempre que no estén cubiertos por las ayudas públicas que perciben. . Entendiéndose por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social.

7.- Deberá informarse MENSUALMETE A ESTE JUZGADO sobre la situación de las menores, en especial, de cualquier resolución administrativa adoptada con relación a las mismas, hasta que no se comunique nada en contrario por parte de este Juzgado. No obstante, el primer informe deberá remitirse en el plazo de UNA SEMANA desde la notificación de esta resolución a la entidad pública correspondiente de protección de menores.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día de de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 que en el presente procedimiento de guarda y custodia desestimó la demanda interpuesta por la ahora recurrente pero acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente para la protección de los menores interpone recurso la parte demandante en el sentido que son se le prive de la patria potestad, o que en todo caso lo sea por dos años, así como se modifique el régimen de visitas autorizándose la pernocta en los fines de semana y vacaciones.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición impugnando a su vez la sentencia en el sentido de que no se suspenda el ejercicio de la patria potestad y se acuerden las medidas solicitadas en el escrito de contestación a la demanda.-

SEGUNDO.- Lo primero que debe tenerse presente es que dada la situación de los menores es que en fecha 12 de julio de 2016 se emitió informe por la Dirección General de Protección del menor proponiendo la declaración provisional de desamparo de los menores (folios 265 y siguientes de autos) con guarda mediante acogimiento residencial.- No consta en las actuaciones si por el organismo competente se ha dictado Resolución provisional de desamparo, pero si así fuere, este Tribunal entiende necesario recordar que en ese caso la Entidad pública competente asumiría por ministerio de la ley la tutela de los menores con la correspondiente suspensión de la patria potestad de los progenitores ( art. 172 del Código Civil ), que sería aquella la que pudiere determinar la cantidad que deban abonar los progenitores (art. 172 ter. 4), pues, en definitiva, mediando declaración de desamparo las medidas que afecten a los menores deben ser resueltas en el Expediente de desamparo y, en su caso, en la oposición que en el mismo pueda suscitarse.-

TERCERO.- Partiendo de los extremos expuestos en el fundamento precedente la sentencia debe ser íntegramente confirmada y desestimados tanto el recurso como la impugnación.- Advertir lo primero que la resolución de instancia no acuerda la privación de la patria potestad, sino únicamente suspende su ejercicio, pero baste una lectura de la documentación que obra en autos y exhaustiva y correctamente analizada en la resolución recurrida para constatar la procedencia de las medidas acordadas en la instancia.- Pero a lo que en ésta se expone debe adicionarse el informe al que se hizo referencia en el precedente fundamento donde se detallan hasta 14 indicadores de riesgo par los menores, como carencia de habilidades sociales, de comunicación y de pautas educativas adecuadas de los progenitores, agresividad verbal entre ellos, no asunción correcta de sus roles como padre-madre, estilos educativos no adecuados, desidia por el estado de las menores etc.- Y sin olvidar el informe pericial que obra a los folios 171 y siguientes de las actuaciones, donde la perito concluye que los menores presentan unas necesidades educativas y emocionales especiales que los progenitores no son capaces de cubrir, que los estilos educativos no son los adecuados y que lo mas beneficioso para aquellos es que continúen en la residencia escolar específica a la que acuden de lunes a viernes.- Por lo expuesto, este tribunal concluye que lo mas beneficioso para las menores, y se insiste que sin perjuicio de la Resolución que pueda haber adoptado la Entidad Pública competente ante la propuesta de desamparo provisional, es la solución adoptada en la instancia de suspender el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores ante su falta de aptitud, así como la de conferir su provisional custodia a la Entidad Pública encargada de la protección del menor, ello al amparo de los previsto en el art. 158 del Código Civil y en el art. 19 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , a tenor del cual, además de la guarda de los menores tutelados por encontrarse en situación de desamparo, la Entidad Pública deberá asumir la guarda en los términos previstos en el artículo 172 bis del Código Civil , cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.-

CUARTO.- En consonancia con lo hasta ahora expuesto y guiándonos del principio superior de tutela de los menores, la procedencia de la suspensión de la patria potestad y asunción de la guarda por la Entidad Pública debe ratificarse sin que en principio sea procedente en este momento procesal la fijación pues deberá estarse las disposiciones que al efecto deba dictar aquella, si acepta o no el informe propuesta de la declaración provisional de desamparo, y en virtud de ello las oportunas consecuencias que se deriven, todo ello sin perjuicio de los límites legales del art. 172 bis y de la evolución que pueda experimentar la relación de las menores con los progenitores, todo ello en aplicación de las prudente precauciones adoptadas en la resolución recurrida sobre los informe mensuales que deberán remitirse al Juzgado de instancia.- Y por todo lo hasta ahora expuesto también concluimos procedente confirmar el régimen de visitas progresivo acordado en la instancia, que es lo más adecuado para la tutela de los menores, volviéndose a insistir en que todo ello lo es sin perjuicio de las disposiciones que al efecto adopte la Entidad Pública y de los informes que vaya remitiendo sobre la evolución de las visitas.- Por último debemos resaltar que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa de los intereses de los menores ha interesado la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- En conclusión, tanto el recurso como la impugnación deben ser desestimados.-

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede realizar imposición de las costas de esta alzada no obstante se el recurso y la impugnación desestimados por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carmela , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.