Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 166/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/001916
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0001916
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 166/2018 - C
O.Judicial origen/ Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz/Gasteizko Lehen
Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 191/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errek.: Elisenda
Procuradora/ Prokuradorea:PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogada / Abokatua: MARTA MARIA BLANCO PALACIOS
Recurrido/Errekurritua: Romualdo
Procuradora/Prok.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogada/ Abokatua: SANDRA CAPILLAS BEIRED
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de junio de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 340/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 166/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 191/17 promovido por Dª. Elisenda , dirigida por
la Letrada Dª. Marta María Blanco Palacios y representada por la Procuradora Dª Patricia Lascaray Palacios,
frente a la sentencia nº 552/17 de fecha 29-11-17 siendo parte apelada D. Romualdo dirigido por la Letrada
Dª Sandra Capillas Beired y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 552/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lascaray, en nombre y representación de Dña. Elisenda , contra D. Romualdo , representado por la Procuradora Sra.

Gómez, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Romualdo y Dña. Elisenda con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

En relación a las medidas que deben regir las relaciones de Dña. Elisenda y D. Romualdo , tanto entre ellos como con sus hijos menores de edad, se establecen las siguientes: 1.- El ejercicio de la patria potestad será compartido entre ambos progenitores.

2.- Régimen de guarda y custodia compartida. El régimen de custodia compartida se realizará por semanas, desde el domingo a las 20.30 horas hasta el siguiente domingo a las 20.30 horas. Los progenitores serán los que rotarán en el uso de la vivienda familiar en dichos periodos, permaneciendo los menores en la vivienda y conviviendo con el progenitor custodio que le corresponda esa semana la custodia.

Que el progenitor al que no corresponda la guarda estará con sus hijos los martes y miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20.30 horas u otros días u horas que las partes fijen de común acuerdo.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana más cercano y serán disfrutados por el progenitor que le corresponda ese fin de semana.

En los periodos vacacionales escolares de Semana Santa y Navidad, se repartirán por mitad; a falta de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá al padre la primera mitad de los periodos vacacionales los años impares y la segunda los pares; y a la madre, la segunda mitad los años impares y la primera los pares.

En las vacaciones de Semana Santa y Navidad, el horario de recogida por el progenitor al que le toque el periodo vacacional será a la salida del colegio y en el domicilio familiar a las 10.30 horas del primer día del segundo periodo, o a las 10.30 horas del día intermedio si el cómputo de días vacacionales fuera impar, contándose a efectos de cómputo de días desde el ultimo lectivo hasta el último día vacacional.

Con respecto a las vacaciones de verano, corresponderá al padre las primeras quincenas los años impares y las segundas los años pares; y a la madre viceversa, de conformidad a los siguientes periodos, salvo acuerdo en contrario: Primer periodo: del 1 de julio a las 10.30 hasta el 16 de julio a las 10.30.

Segundo periodo: del 16 de julio a las 10.30 hasta el 1 de agosto a las 10.30.

Tercer periodo: del 1 de agosto a las 10.30 hasta el 16 de agosto a las 10.30.

Cuarto periodo: del 16 de agosto a las 10.30 hasta el 1 de septiembre a las 10.30.

Los días no lectivos de junio y septiembre se regirán por el régimen ordinario común.

El día del cumpleaños de los hijos y de los progenitores, el padre o madre al que no le corresponda estar con sus hijas, podrá tener derecho de visita de dos horas, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar o si fuera festivo desde las 19.00 hasta las 21.00 horas, siendo recogidos y entregados en el domicilio familiar, salvo que corresponda en el centro escolar.

3.- Pensión de alimentos. Ambos progenitores deberán abonar cada uno de ellos, en concepto de gastos ordinarios de sus hijos, la cantidad de 150 euros mensuales; dicha cantidad se abonará en una cuenta corriente que deberán abrir a tal efecto. Dicha pensión se ingresará en los cinco primeros días del mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u otro organismo que le sustituya. La primera actualización será en el mes de enero de 2019.

La comida, ropa será por cuenta de cada uno de los progenitores cuando atiendan a la custodia semanal. En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados por mitades e iguales partes, siempre que se acrediten y comuniquen fehacientemente con carácter previo. Si fueran urgentes, el consentimiento o autorización serán posteriores a su realización, justificando debidamente su necesidad y urgencia. Se considera como gasto extraordinario, dicho sea con una enumeración indicativa pero no exhaustiva: Gastos médicos en la medida en que no sean cubiertos por el Sistema público de salud o, en su caso, el seguro privado concertado que tengan los progenitores, tales como gastos médico- farmacéuticos, psicólogo, logopeda, oculista, material óptico, ortodoncia, prótesis ortopédicas, etc. Gastos de matrícula universitaria o formación profesional en la parte no cubierta por el sistema de becas. Gastos de estancia de los hijos cuando cursen sus estudios fuera de su localidad. Actividades deportivas, académicas, extraescolares, campamentos, cursos de verano y viajes que realicen los hijos al extranjero, con la finalidad de aprender idiomas u otras materias que tengan relación con sus estudios, sin perjuicio de que éstos necesitarían acuerdo previos de ambos progenitores. Y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente.

4.- Los gastos de suministros, tasas de basuras, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, que genera la vivienda familiar serán asumidos al 50% por ambos progenitores. Así mismo, deberán notificarse de manera fehaciente el importe de dichos gastos para proceder al abono del 50%.

5.- No hay pronunciamiento alguno con respecto a las cargas gananciales.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elisenda , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-01-18 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose D. Romualdo y el MINISTERIO FISCAL al recurso planteado, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 21-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-06-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que afecta a la atribución compartida del uso de la vivienda que fue familiar. Alega la recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e invoca el art. 12.4 de la Ley Vasca 7/2015, reguladora de las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, conforme al cual si la atribución de la vivienda no se realiza en turnos alternos, en supuestos de custodia compartida, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviere mayores dificultades de acceso a una vivienda. Considera que el demandado dispone de dos viviendas, en copropiedad con sus hermanos, de las que puede hacer uso, mientras que la recurrente carece de vivienda alguna y su situación económica es más desfavorable. Por ello interesa que se le atribuya en exclusiva el uso de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia tiene por acreditado que el demandado se encuentra en situación de desempleo, si bien en el año 2016 ingresó 19.597 euros. En el mismo periodo la Sra. Elisenda percibió 6.414-25 euros. Consta además que el Sr. Romualdo dispone de pequeños ahorros y es cotitular, junto a sus hermanos de dos viviendas, una en DIRECCION000 y otra en Vitoria-Gasteiz.

De otra parte, la vivienda familiar pertenece a ambos y pagan una cuota por el préstamo hipotecario de unos 90 euros/mes.



SEGUNDO.- El art. 12 de la Ley 7/2015, establece en primer término: 1.- En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

Por tanto el criterio básico de uso en relación con la vivienda familiar afecta al 'interés superior de los hijos e hijas'. Si bien éste debe valorarse desde el condicionante que reprentan las circunstancias derivadas de la 'necesidad de los miembros de la pareja', supuesto que remite al apartado 4, siempre bajo la condición de que el uso otorgado fuera compatible con el referido interés superior y debidamente cohonestado con la circunstancia que afecta a la titularidad sobre la vivienda. Por tanto no se trata de una relación jerárquica de los criterios para decidir sobre el uso de la vivienda, sino de la concreción de los que coordinada y conjuntamente se deben tener en cuenta.

Con tales consideraciones podemos afirmar que desde la perspectiva del derecho civil vasco es compatible la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores bajo la consideración preferente del interés de los menores, quienes asimismo son titulares del derecho de uso para los periodos regulados o que por cualquier otra circunstancia estén bajo la custodia de la madre.

El uso unilateral de la vivienda familiar que además es copropiedad, desde la propia mención asimismo del art. 92 del Código Civil, se concreta en una atribución temporal limitada, por un periodo máximo de dos años, desde la consideración de que el uso alternativo de la vivienda por los progenitores no es el más apropiado para el bienestar de los menores, y por ello, en interés de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias económicas desiguales y personales de los progenitores, es adecuado el uso transitorio, por un periodo máximo de dos años, en favor del progenitor más necesitado de protección y de los hijos en los periodos que se encuentre bajo su custodia. Periodo que se considera suficiente para que cada progenitor resuelva definitivamente su propia situación en relación con la vivienda. Transcurrido dicho plazo y razonablemente liquidada la copropiedad, ambos progenitores con sus propios medios deben procurarse una solución para atender debidamente las necesidades de vivienda de los menores.

Resumidamente podemos concluir que el orden expresado en el art. 12 de la Ley 7/2015, no representa una jerarquía que excluya, bajo al invocación del interés de los menores, valorar las circunstancias económicas y personales de los progenitores, pues precisamente éstas son las variables más relevantes para concretar la forma más adecuada en cada caso de satisfacer tal interés.

Con ello quiere significarse que la expresión de la norma, art. 12.4, cuando dice ' Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso .... ', no se puede interpretar en el sentido de que se imponga el sistema de uso compartido, sino que razonablemente deben compatibilizarse el interés de los menores y la protección de progenitor más necesitado o con mayores dificultades para el acceso a una vivienda.

En el supuesto de autos podemos resaltar, conforme a lo ya expresado, que existe una evidente situación de desequilibrio en cuanto a la disponibilidad económica y material en relación con la necesidad de vivienda, pues los ingresos de la Sra. Elisenda son manifiestamente inferiores a los percibidos regularmente por el Sr. Romualdo en el último año del que constan datos. Si éste se encuentra sin empleo en la actualidad no podemos presumir que carezca de ingresos o medios económicos, en tanto no justifique que la situación es completamente involuntaria y que además no ha generado derechos a percibir prestaciones económicas por desempleo.

De otra parte no consta que el Sr. Romualdo , aun en régimen de copropiedad, sí dispone de medios para satisfacer la necesidad de vivienda al margen de la familiar, mientras que la Sra. Elisenda tiene mayores dificultades y sus medios económicos y patrimoniales son más limitados.

A ello debemos añadir que el uso alternativo de al vivienda impuesto en el auto de medidas provisionales no resulta compatible con las relaciones personales de los progenitores. Así el informe psicológico, folio 119, emitido en el juicio, recomienda la custodia compatida [....] bien en el domicilio familiar siempre que ambos estuvieran de acuerdo o preferentemente en domicilios respectivos de cada progenitor, dadas las dificultades surgidas durante el periodo que llevan ejerciendo la custodia compartida.

Por tanto, salvo acuerdo de los interesados, no se recomienda esa situación, que indudablemente es fuente de tensiones y dificultades, derivados de la falta de entendimiento, lo que indudablemente no favorece el interés de los menores, mejor protegido, como expresa la perito psicóloga, si la guarda se lleva a efecto en los domicilios respectivos de cada progenitor.

Como ya hemos expresado en precedentes resoluciones, entre otros rollo nº 440/17, la solución de una casa nido no nos parece adecuada para la guarda y custodia compartida puesto que suele generar problemas de convivencia entre los ex cónyuges, y también entre estos y los hijos cuando llegan a la adolescencia.

En consecuencia el recurso debe estimarse, en cuanto resulta procedente reconocer con caráter temporal, por dos años, el uso exclusivo de la vivienda familiar en favor de la Sra. Elisenda , y de los hijos en los periodo de custodia. Periodo en el que razonablemente aquélla debe procurarse un domicilio que cubra las necesidades de habitación para los menores, teniendo en cuenta que disfrutará de una efectiva mayor disponibilidad de medios tras la división de los bienes comunes.

Como resulta del invocado art. 12 de la ley 7/2015, la Sra. Elisenda deberá compensar al Sr. Romualdo con el importe mensual de cien euros (100 €), por el uso exclusivo de la vivienda familiar, y sufragar el importe total de los gastos corrientes vinculados al uso, manteniéndose la obligación de ambos en relación con los gastos derivados de la propiedad y carga del préstamo hipotecario

TERCERO.- La estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, como resulta de lo regulado en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisenda contra la sentencia nº 552/17 dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 191/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria- Gasteiz, y en consecuencia revocamos la misma en el único aspecto que afecta al uso de la vivienda familiar y acordamos: 1.- Reconocer en favor de Dña. Elisenda para sí y los hijos menores, cuando estén en su compañía, el uso exclusivo de la vivienda que fue familiar, por plazo máximo de dos años.

2.- La Sra. Elisenda deberá compensar al Sr. Romualdo con el importe mensual de cien euros (100 €), por el uso exclusivo de la vivienda familiar, y sufragar el importe total de los gastos corrientes vinculados al uso, manteniéndose la obligación de ambos en relación con los gastos derivados de la propiedad y carga del préstamo hipotecario.

3.- Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin especial declaración sobre las costas de la apelación Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0166-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.