Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 344/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00340/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16203 41 1 2016 0000554
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARANCON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2016
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Adriana
Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado: LUIS MIGUEL MARTINEZ SERRANO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 344/2018
Juicio Ordinario nº 214/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón
SENTENCIA Nº 340/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS/AS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 214/2016 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón (Cuenca), seguidos a instancia de Dª. Adriana ,
representada por la Procuradora Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado D. Luis Miguel Martínez
Serrano, contra BANKIA, S.A , representada por la Procuradora Dª. María Josefa Herráiz Calvo y asistida
por el Letrada D. Borja Delgado Valdés, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de BANKIA, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintisiete de marzo de
dos mil dieciocho , siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Tarancón (Cuenca) se dictó sentencia, en fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Adriana frente a BANKIA SA, y en consecuencia se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha de 22 de mayo de 2009, así como la conversión en acciones de mayo de 2013, condenando a BANKIA, S.A. a reintegrar a la parte actora la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción hasta la fecha de la interposición de la demanda, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta el dictado de la presente sentencia, devengándose después los procesales previstos en el art. 576 de la LEC , con expresa declaración de la titularidad de la demandada de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes. Estas operaciones, se llevarán a cabo en ejecución de la presente sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de BANKIA, S.A se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta contra Bankia, S.A con expresa condena en costas a la parte actora.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por la representación procesal de Dª. Adriana se interesó su desestimación.



CUARTO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 344/2018), se turnó Ponencia y por Auto de 28.06.208 se inadmitió la práctica en segunda instancia de la prueba propuesta por la parte apelante, habiéndose llevado a cabo la deliberación, votación y fallo en la fecha señalada al efecto.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar probados los presupuestos de la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, previstos en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil , al determinar que hubo error en la demandante en el momento de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes de Cajamadrid concertada en fecha 22 de mayo de 2009 (100 títulos por importe total de 10.000 euros) , al no ser debidamente informada de las características y riesgos de dicho producto y en especial se trasladó a la actora una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto BANKIA, S.A. se articula, sobre la base de la existencia de error en la valoración de las pruebas, al haber vulnerado los artículos 218.2, 316, 326 y 376 de la LEC en relación a: *La parte actora carece de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de nulidad y resolución, por haber procedido a la venta de parte de las acciones obtenidas tras el canje.

*Improcedencia de la acción de anulabilidad: BANKIA actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora, consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio.

Los productos fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación de los mismos. La parte demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza, características, así como los riesgos inherentes a la inversión.

*Improcedencia de la acción de resolución: la acción prevista por el ordenamiento jurídico español para casos como el que nos ocupa, en los que se alega incumplimiento por la entidad bancaria en su obligación de información, es la acción de anulabilidad (vicio del consentimiento), que en el presente caso se no se tiene legitimación para instarla (Vid. Sentencia del tribunal Supremo 479/2016, de 13 de julio de 2016 ).

*De las consecuencias de la estimación de la demanda: En la Sentencia no se ha tenido en consideración que, la consecuencia de estimar la nulidad del contrato es, indudablemente, la devolución de las contraprestaciones, que si bien se podrán determinar en ejecución de sentencia, habrán de abarcar no sólo los rendimientos en concepto de intereses percibido por la contraparte sino cualquier rendimiento económico que haya obtenido a consecuencia de las mismas, entendiendo por tanto lo obtenido con la venta de las acciones provenientes del producto objeto de debate.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso se invoca LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA POR VENTA DE ACCIONES PROCEDENTES DE LA SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA APRECIABLE DE OFICIO.VULNERACIÓN DE LOS ARTICULOS 10 Y 11 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , DEL ARTÍCULO 7 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA QUE LO DESARROLLA (ACTOS PROPIOS) Y DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ).

Sobre la cuestión sometida a revisión en la presente alzada, esta Tribunal ya se ha pronunciado ( Sentencia 133/2016 de 21 de junio recaída en el Rollo nº 16/2016 ): ' En el supuesto que nos ocupa la actora firmó la aceptación voluntaria por la que se canjean las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA, S.SA sin embargo ello no supone que dicho canje y venta se produjeran como una situación libre, sino que son consecuencia del contrato viciado, ya que dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia de obtener una solución de liquidez y sin renunciar al ejercicio de acciones futuras, siendo canje la opción posible que tenía el actor para recuperar parte de su dinero porque o canjeaba las acciones o no recuperaba parte de su desembolso'.

Así mismo, el TS en sentencia 480/2017, de 25 de octubre, (Recurso 1950/2015 ) se ha pronunciado en los siguientes términos: ' Tercer y cuarto motivos de casación. Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1. - Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2. - Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

3 .- Como consecuencia de lo cual, estos motivos de casación deben ser estimados '.

Finalmente, la STS 208/2018, de 31 de enero (Recurso 2542/2015 ) afirma: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje.

1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/ o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO .- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de xxxxx seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad .' A la luz de la doctrina expuesta, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia producido el 23 de mayo de 2013 no puede tildarse de voluntario sino de obligatorio en virtud de Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, con una quita del 37,32 % y la posterior venta de las acciones en fecha 21 de diciembre de 2013 por la se obtuvo la suma de 5.054,60 euros (hecho alegado por la recurrente y no desvirtuado por la apelada) no privan de legitimación a la parte actora para instar la nulidad y/o resolución contractual.



CUARTO .- Se analizarán conjuntamente los motivos segundo, tercero y cuarto que se refieren, resumidamente, en: *Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar sobre la naturaleza, características y riesgo del producto con carácter previo a la suscripción.

Se alega, en esencia, que Bankia actuó como mera comercializadora o intermediaria en la emisión de las suscripciones no siendo entidad emisora y tampoco la transmitente o vendedora de los títulos, que se llevó a cabo el test de conveniencia y que no era obligatorio el test de idoneidad al no existir asesoramiento en el presente caso.

*Improcedencia de la estimación de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Se alega que en el presente caso ni hubo error sobre la esencia del contrato al ser perfectamente comprensible ni, de serlo, fue esencial ya que no prestó el cliente la suficiente atención al contenido del contrato habiendo recibido información y documentación puntual y detallada del producto en la fase precontractual *Improcedencia de la reclamación por inexistencia de incumplimiento contractual.

Sobre la materia que nos ocupa este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones y, a modo de ejemplo, traemos a colación la sentencia de 15/05/2018 (Recurso 119/2018 ) en la que decíamos: '...Al respecto, debemos comenzar precisando que a la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen, entre otras, las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 .

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: - como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- El contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- Instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.

Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- El test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice, sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

En todo caso, en la Sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre se desautoriza la tesis de la hoy apelante, diciendo que ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Sobre las anteriores premisas, incumbe a Bankia, S.A. la carga de probar el cumplimiento de su deber de información.

Pese a ello, Bankia, S.A. no propuso prueba testifical alguna tendente a demostrar la información verbal que, en su caso, hubiera proporcionado a la demandante.

En cuanto a la información escrita, el test de conveniencia que se aporta contiene un conjunto de fórmulas estereotipadas, con correlativas respuestas estampadas por el Banco, y sin indicio alguno de que fueran sometidas a la cliente, ni de que se reflejaran las respuestas por ella ofrecidas, o se indagara mínimamente los conocimientos de que dispusiera.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009 contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref.

Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217 L.E.c ) que el empleado que intervino en ella proporcionase información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Enlazando con la anterior fundamentación, y acreditado que Bankia, S.A. incumplió gravemente el deber de información que soportaba, son de destacar las circunstancias personales de la demandante, como cliente de perfil ahorrador y conservador, de 80 años de edad, carente de formación académica, así como de conocimientos financieros.

En esas condiciones, los empleados de la demandada se dirigieron a la cliente para plantearle una oferta para la compra de participaciones preferentes, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de información verbal aclaratoria, y todo ello en unidad de acto. Se concluye de este modo que la demandante firmó el producto en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata; en definitiva, un producto diferente del efectivamente contratado, desconociendo además la situación económica de la entidad, y por ende de las garantías del producto y de su rentabilidad. No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado.

Tales consideraciones comportan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida'.

Pues bien, en el presente caso y una vez analizada por este tribunal la prueba practicada, coincidimos plenamente con las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia.

En efecto, Bankia no se limitó a una labor de comercializadora o intermediaria para la contratación de estos productos, sino que la misma efectuó una labor de asesoramiento, de un lado porque no ha quedado acreditado que fuera la actora la que solicitó la expresa contratación del producto, antes al contrario, fue la entidad bancaria la que se puso en contacto con la actora para ofrecerle el producto y sugerirle su contratación, como así lo manifestó rotundamente la actora en prueba de interrogatorio de parte al declarar que había percibido una subvención de 10.000 euros y que intentó amortizar la hipoteca y que fue Julieta (empleada de la sucursal en Tarancón) quién le dijo que no podía amortizar en un plazo de 10 años por tratarse de una vivienda de protección oficial (VPO) y a los pocos meses le llamó por teléfono ofertándole un producto con un alto rendimiento (7,5 %) que podía rescatar a los 5 años, sin más indicación sobre la naturaleza, características y/o riesgos asociados a dicho producto financiero.

Del mismo modo, afirmó la testigo Dña. Julieta (empleada de CAJA MADRID y ahora BANKIA) que eran ellos los que ofrecían a los clientes el producto mediante llamada telefónica, de otro porque nos encontramos con unos productos que eran desconocidos para el público general, no estaban siendo promocionados a través de canales de distribución, ni por medios publicitarios destinados al público en general, de todo lo cual se infiere que los empleados de la entidad los que, dándole un trato personalizado, le recomendaron y asesoraron en la adquisición de estos productos, aunque claro está la decisión final la tuviera el cliente.

Dicho lo anterior, una vez determinado que la participación de la entidad demandada en la suscripción de las obligaciones preferentes fue de asesoramiento y no de mera intermediación, se puede concluir que la entidad financiera, una vez que ya había sido traspuesto a nuestro Ordenamiento la directiva MIFID, no realizó una correcta labor de indagación acerca de los conocimientos financieros de la actora. Lo cierto es que no obra en autos test de idoneidad alguno, por lo que parece ser que el producto se ofreció a los actores sin hacer un estudio previo de las características del cliente, y dicho test, como explicó la testigo ( Julieta ) solo lo podían hacer los directores de oficina, lo que no era el caso.

Respecto del test de conveniencia, coincidimos con la Juzgadora 'a quo' en que contiene unas preguntas estándar, omitiendo el mismo cualquier tipo de información relativa a los estudios o conocimientos de los actores en materia financiera, su formación profesional, etc, habiendo manifestado la actora que posee formación profesional en peluquería, de hecho, a eso se dedicaba profesionalmente en la época de suscripción de las participaciones preferentes.

Obra en autos documentos de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión de fecha de 22 de mayo de 2009, es decir del mismo día en que se suscribió la orden, lo que revela que dicha información no fue proporcionada con anterioridad a la actora. Y, finalmente, en la misma fecha se firmó un documento por la actora en que reconocían haber sido informados del riesgo elevado de estos productos, pero en ningún caso se hace referencia a la posibilidad de pérdida total del capital invertido.

El examen de los reseñados documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, no denota que la actora comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217 L.E.C ) que el empleado que intervino en ella proporcionase información verbal aclaratoria de los documentos. De lo dicho se concluye que la entidad bancaria no se procedió a suministrar al cliente una información suficiente y necesaria del producto a la actora (Dª. Adriana ), de forma precontractual, además no se analizó el perfil del cliente antes de ofrecerle este producto, siendo que además la propia entidad bancaria consideró o clasificó al cliente como minorista, debiendo haber tenido ello en consideración y todo ello supuso que la actora contratara un producto del que desconocía naturaleza, funcionamiento y riesgos y que de haberlo conocido posiblemente no habría contratado, pues le ha supuesto la pérdida de parte del capital invertido, algo que obviamente con la información que le fue suministrada no pudo valorar antes de suscribir las órdenes de compra de preferentes ni prever los resultados de esta suscripción.

Consecuencia de lo anterior, resulta la correcta declaración de nulidad de la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 de fecha de 22 de mayo de 2009 y ello por entender que existió en la actora error en el consentimiento prestado, pues la misma no emitió este consentimiento con conocimiento de las características del producto que adquiría y de los riesgos del mismo.

No se pronuncia la Juzgadora de Instancia sobre la acción subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual al haber estimado íntegramente la acción principal.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los motivos articulados en el recurso.



QUINTO .- Consecuencias de la declaración de nulidad.

En el último motivo del recurso la parte apelante interesa se declare que la demandada/apelante está obligada a devolver el principal más los intereses devengados desde la fecha de la suscripción (o, subsidiariamente, desde la fecha de la interpelación extrajudicial o desde la fecha de la demanda) y la parte actora está obligada a devolver a mi mandante el importe de los cupones brutos más los intereses legales a contar desde la fecha de cada pago de la retribución, así como cualquier rendimiento obtenido con motivo del producto litigioso, como entendemos que ha de ser lo percibido a consecuencia de la venta de las acciones, que será objeto de ejecución de sentencia.

Así, en contra de lo previsto en la Sentencia ahora recurrida, habrá de preverse como consecuencia de la declaración de nulidad que deban de restituirse las partes cualquier beneficio obtenido con motivo del producto litigioso y no acotar las consecuencias que recaerían en la parte adversa a los intereses percibidos más el interés legal.

De no ser así, se vería enriquecida la contraparte de forma injustificada. Así, el ánimo fraudulento de la parte hoy apelada, ocultando una información de vital importancia para la resolución de la presente Litis así como para los efectos contenidos en la Sentencia, es de especial relevancia, no solo por la improcedencia del ejercicio de las acciones instadas por la actora en su demanda por su falta de legitimación activa, sino también en cuanto a la devolución de las acciones que falla la Sentencia de Instancia, haciendo de imposible cumplimiento el fallo (no puede devolver algo que no tiene) y al hilo de todo lo expuesto, tiene relevancia para la cuantía por la que falla la Sentencia ya que se establece en 10.000 Euros, cuando la parte apelada obtuvo un beneficio de 5.054,60 Euros por la venta de las acciones que no se ha tenido en cuenta.

Asimismo, ha de tenerse en consideración que el descuento del importe bruto de los cupones viene justificado legalmente porque la diferencia entre el importe neto y el importe bruto -retención fiscal- consta ingresada por el Banco a Hacienda en nombre del cliente, siendo éste el único legitimado legalmente para presentar ante la AEAT (Hacienda) la 'solicitud de devolución de ingresos indebidos' a consecuencia de la nulidad/anulabilidad contractual que se pudiera estimar.

El descuento del importe neto generaría un enriquecimiento injusto para el cliente, habida cuenta que podría cobrar la misma cantidad dos veces: una, abonada por el Banco; otra, devuelta por la AEAT.

En cuanto a la obligación de devolver las prestaciones con sus intereses cuando se trata de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil se refiere el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 843 de 23 de noviembre de 2011 que reconoce ese derecho a las partes incluso en el caso de que no lo hayan solicitado expresamente, limitándose a instar la restitución del precio.

Criterio sustentado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de febrero de 2015 , Audiencia provincial de León (2ª) de 18 de junio de 2014 , y en la STS 30 de noviembre de 2016 .

La cuestión que se ahora se somete a nuestra consideración ya ha sido resuelta por este Tribunal en las Sentencias de 28 de febrero de 2017 ( Recurso 274/2016), de 27/09/2018 ( Recurso 250/2018 ) y de 18/12/2018 ( Recurso 448/2018 ).

Decíamos en la primera de las resoluciones: ' La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30.11.2016, recurso 2559/2014 , establece, de forma literal, lo siguiente: "......Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso......".

Este mismo criterio se viene sustentando por el TS en sentencias 734/2016, de 20 de diciembre (Recurso 1624/2014 ) y 430/2017, de 11 de julio (Recurso 430/2017 ).

En consecuencia, y en aplicación de dicha doctrina, los compradores tienen que reintegrar a la parte demanda/recurrente (Bankia, S.A) los rendimientos obtenidos (lo percibido por la venta de las acciones) y los rendimientos brutos percibidos (cupones) más los correspondientes intereses desde la fecha del abono de cada cupón.



SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso no procede la imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada (398.2 LEC) y la devolución a la parte apelante de los 50 euros, que ella depositó para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón en fecha 27.03.2018 en el Juicio Ordinario nº 1214/2016, declaramos que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA ; en el solo sentido de que de las cantidades que debe reintegrar BANKIA, S.A a Dª. Adriana deberán deducirse los rendimientos obtenidos (lo percibido por la venta de las acciones) y los rendimientos brutos percibidos (cupones) más los correspondientes intereses desde la fecha del abono de cada cupón permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.