Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 524/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1706642120168097556
Recurso de apelación 524/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 276/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Mercè Canal Piferrer
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Roque , María Esther
Procurador/a: Laura Pagès Aguadé
Abogado/a: MARTA MUNTADA FONT
SENTENCIA Nº 340/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 276/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de BBVA SA contra Sentencia de 30 de junio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª.

LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de D. Roque y Dª. María Esther .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda y, en su virtud, declaro la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada de 3 de agosto de 2009 y de 1 de septiembre de 2010, suscritos entre las partes de este proceso, con condena a restitución de prestaciones conforme a lo explicado en el fundamento noveno.

Condeno en costas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'.

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 29 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'Que se procede a aclarar la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada de 3 de agosto de 2009 y de 1 de septiembre de 2010, suscritos entre las partes de este proceso, con condena a restitución de prestaciones conforme a lo explicado en el fundamento noveno de esta sentencia, lo que incluye la devolución por parte de los actores no solo del importe de los rendimientos cobrados por la tenencia de los títulos contratados, sino también de los intereses que éstas cantidades hayan generado desde la fecha de su percepción.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpuso demanda propugnando la declaración de nulidad por error en el consentimiento y restitución de prestaciones, de dos órdenes de suscripción de deuda subordinada, 6ª emisión, suscritas el 3 de agosto y 1 de septiembre de 2010, por importe de 40.500 y 6.000 euros respectivamente, porque la parte demandante creía que había efectuado una inversión segura, con posibilidad de recuperación del dinero invertido, ya que no se les explicó lo que realmente contrataban (que no era un depósito a plazo), ni que era un producto de riesgo de pérdida de la suma invertida, ni que la percepción de su liquidez había de hacerse por vía de venta en el mercado secundario.

Subsidiariamente se pide la resolución contractual por incumplimiento por la entidad demandada del deber de información e indemnización de daños y perjuicios.

Formulada oposición por la parte demandada BBVA, alegando actos contradictorios confirmatorios de los contratos por venta al FGD y extintivos de la acción de nulidad; no ocultación de información o información maliciosa, inexistencia de error invalidante; entrega del folleto informativo donde aparecían los términos y condiciones principales de la emisión, orden de prelación de créditos y los riesgos de la emisión; la calificación en las órdenes de compra del producto como agresivo firmadas por el codemandante; realización del test de conveniencia donde figura el conocimiento y experiencia inversora del cliente para contratar productos con riesgo de rentabilidad y capital; el carácter inexcusable del eventual error; inexistencia de asesoramiento financiero y cumplimiento de la normativa en vigor.

La sentencia de primera instancia da cumplida respuesta a todas y cada una de las cuestiones suscitadas y estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada con condena a la restitución de las respectivas prestaciones, incluidos los intereses generados desde las fechas de su respectiva percepción (pronunciamiento complementado a través de auto de aclaración de sentencia de 29 de marzo de 2018 ).



SEGUNDO .- Muestra su disconformidad la parte de mandada BBVA e interpone recurso de apelación alegando la inexcusabilidad del error por haberse proporcionado el folleto informativo de la deuda subordinada 6ª edición, expresamente firmado por el Sr. Roque y la Sra. María Esther .

No es digno de acogimiento es te primer motivo del recurso, porque en primer lugar, no es verdad que el folleto informativo fuera entregado a los demandantes y firmado por ellos, ya que dicho folleto, que obra como documento nº 5 de la contestación a la demanda, simplemente ha sido acompañado con esta, pero no contiene la firma de los clientes, los cuales han negado desde siempre dicha entrega. Así lo recoge la sentencia apelada cuando dice que no hay prueba de que se entregase, al adquirir la deuda subordinada, la información que constaba en el folleto aportado de emisión de obligaciones, que como se ha dicho no está firmado y por lo tanto no es más que un documento unilateral no acreditativo de su entrega y recepción por parte de los clientes.

Ello ya desvirtúa plenamente los argumentos de este motivo de apelación.

Pero en cualquier caso, por lo que se refiere a la información y demostración de su cumplimiento, ha de recordarse que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ) , que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV, y, en todo caso, tal normativa ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron los contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, STS 27.3.2009 ) , información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014 ) .

Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ) ; debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ) , máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. La STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva..' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima, singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'; después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos» ); Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones: En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [..], Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.» Y, en fin, las normas sobre 'Formalización contractual de la gestión de carteras' que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos la LGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.

Por su parte, el régimen jurídico derivado de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En el presente caso, los test de conveniencia que atribuyen al demandado firmante, de profesión ebanista, un NIVELL DE CONEIXEMENT FINANCER AVANÇAT, además de venir preconstituidos, indican que el nivel de estudios es el de 'Formación profesional', que 'Nunca ha trabajado en el sector financiero' y que habría invertido en los dos últimos dos años en productos sin riesgo y de riesgo rentabilidad, pero que volvería a invertir en los mismos productos, incluyendo sin embargo entre los que volvería a repetir, los productos de riesgo de capital + rentabilidad, en los que antes no había invertido según el propio 'Test de conveniencia', con lo que difícilmente puede repetir un producto que nunca antes había contratado.

Ello muestra la nula credibilidad el resultado del test, con claras contradicciones internas, así como la atribución de un conocimiento financiero avanzado a un ebanista que nunca había invertido en productos de riesgo del capital, que suponía la contratación a la cual iban destinados los tests.

De conformidad con lo expuesto, una vez en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, que transpusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, - normativa MIFID-, siendo preceptiva la realización de los test de conveniencia, y en su caso de idoneidad, en este caso, el realizado no reúne condiciones de fiabilidad sobre los conocimiento financieros del cliente, de manera que si bien la ausencia de test, o la falta de fidelidad del efectuado, no determina por sí solo la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, STS de 20/01/2014 ; y el aquí realizado concluye con un resultado alejado de los datos y características del cliente demandante, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia que se cita, habría de considerarse que los demandantes no recibieron un información adecuada sobre los riesgos de la inversión y teniendo en cuenta el perfil de los mismos, (a una, de profesión administrativa), ni siquiera se le sometió al test de conveniencia), la concurrencia del error habría de presumirse, sin que obre en autos elemento de prueba alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que una vez constatada la falta de prueba de entrega del folleto informativo del producto, lo procedente es el rechazo de este motivo de apelación. E incluso en el caso de que se hubiese acreditado la entrega del folleto, sin otras explicaciones sobre el producto, sus características, operatividad y riesgos, de la normativa analizada y de la jurisprudencia que se cita en la primera y esta segunda instancia, se desprende que la actuación de la entidad bancaria no se atuvo al preciso deber de diligencia en la información exigida al cliente minorista y no profesional, quedando suficientemente acreditado el error y su excusabilidad, que justificaron la declaración de nulidad de los contratos, la cual se confirma en esta instancia.



TERCERO .- En cuanto a la discrepancia cobre el pronunciamiento sobre las costas, basado en las manifestaciones realizadas sobre la caducidad y los numerosos supuestos en los que se estima, que no es el caso, puesto que la caducidad no fue alegada en la contestación a la demanda y en las relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no ha de ser tenida en cuenta de oficio por los tribunales, sino que ha de ser alegada por parte legitimada, art. 122-3.2 del CCCat , debe rechazarse también este motivo del recurso, ya que al no tratarse de una cuestión controvertida, que tampoco ha sido objeto de la apelación, no existen razones para fundamentar en ella unas dudas fácticas o jurídicas inexistentes al respecto, que justifiquen un diferente pronunciamiento al apoyado en el art. 394.1 de la LEC que hace la sentencia apelada, basado en el principio del vencimiento objetivo.

A ello ha de añadirse que el criterio mantenido regularmente por la AP de Girona, coincidente con la doctrina sustancialmente mayoritaria sobre el tema, viene siendo el mismo desde hace años, con lo que en modo alguno pueden apreciarse dudas jurídicas que amparen una decisión sobre las costas, contraria a la adoptada en la sentencia apelada, por lo que debe ser también rechazado este motivo de apelación.



CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de BBVA SA contra Sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Figueres dictado en los autos de Procedimiento Ordinario nº 276/2016, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.