Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 98/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0191326
Recurso de Apelación 98/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 792/2015
APELANTE: D. Gregorio
PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA PATO SANZ
APELADA: Dña. Rosana
PROCURADOR: D. CESAR MANTECA TORRES
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 24 de abril de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 792/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Gregorio , representado por la Procuradora doña María Eugenia Pato
Sanz.
De otra, como apelada, doña Rosana , representada por el Procurador don Cesar Manteca Torres.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 238, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Gregorio , contra Dª Rosana y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de los efectos del divorcio y declaro que no ha lugar ni a la extinción, ni a la reducción temporal de la pensión compensatoria y tampoco a extinguir la atribución del uso de la vivienda conyugal a la demandada, por lo que mantengo la pensión compensatoria a favor de la demandada Dª Rosana en los términos establecidos en aquellas resoluciones e igualmente la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal.

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Gregorio .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0792-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0792-15.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Gregorio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Rosana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 23 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gregorio interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra doña Rosana con quien había contraído matrimonio el 16 de febrero de 1990, habiéndose dictado sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el día 15 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid, recogiendo el convenio regulador una pensión compensatoria a cargo del demandante con carácter indefinido de 650 € mensuales.

Posteriormente, se promovió nuevamente de mutuo acuerdo una modificación de medidas aportando el convenio correspondiente que fue aprobado en sentencia de 5 de noviembre de 2014 que incluyó la supresión de la pensión alimenticia de su hijo Jose Francisco y el abono de los gastos extraordinarios por mitad, pero manteniendo en los mismos términos la pensión compensatoria, con la actualización del importe.

La demanda interpuesta por D. Gregorio solicitaba, en base a la modificación de las circunstancias entonces valoradas, la extinción de la pensión compensatoria en su día pactada a favor de la esposa o, subsidiariamente, que se fijase que tenía carácter temporal por un plazo no superior a un año, así como que se suprimiese el carácter vitalicio del uso del domicilio conyugal, acordándose una limitación temporal en la fecha en que todos los hijos del matrimonio fueran económicamente independientes.

Doña Rosana se opuso a las peticiones formuladas entendiendo que no se había producido una modificación sustancial de las circunstancias valoradas cuando se suscribió el último convenio en el año 2014, por lo que debía ser desestimada la demanda interpuesta.

El día 30 de junio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid que entendió que no se había producido una alteración relevante de las circunstancias tenidas en consideración cuando se dictó sentencia aprobando el convenio regulador, por lo que desestimó en su integridad la demanda interpuesta.



SEGUNDO.- Don Gregorio interpuso recurso de apelación contra esa sentencia por considerar que se había interpretado de manera errónea la prueba practicada, puesto que, por un lado, no se había ejercitado una acción por vicios en el consentimiento, sino simplemente puesto de manifiesto las circunstancias que motivaron la firma del convenio y, por otro lado, porque se afirmaba que existía una modificación sustancial de la situación económica de la demandada, por lo que debía estimarse su pretensión acordando la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, que se dedujera la cuantía de la pensión bajo un criterio de razonabilidad en base a los datos que costaban en el proceso, o, en todo caso, subsidiariamente y para el caso de ser confirmada la sentencia, que se revocase la condena en costas, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas en este caso.

Doña Rosana se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la integra desestimación de la demanda por lo que debía ser confirmada la resolución impugnada con condena en costas para la parte demandante en ambas instancias.



TERCERO.- Con carácter previo resulta conveniente destacar, en primer lugar, que la parte demandante no ejercitó en su demanda de modificación de medidas definitivas una acción derivada de vicios en el consentimiento, centrando la resolución apelada buena parte de su análisis jurídico en ese aspecto. En efecto, el hecho de que la demanda reflejase como antecedentes las circunstancias y condicionantes que motivaron la firma de los convenios no implica que se esté ejecutando una acción de vicios del consentimiento, puesto que en ningún momento se pretendió la declaración de nulidad de cualquiera de los convenios suscritos y, en todo caso, se trataría una acción que quedaría fuera del marco procesal de un procedimiento de modificación de medidas. Por ello, debemos centrarnos exclusivamente en los aspectos propios de un procedimiento de modificación de medidas, es decir, si se han visto alteradas las circunstancias tenidas en consideración al momento de la firma del convenio regulador, lo que en este caso nos remite a la última modificación producida en el año 2014, puesto que fue en septiembre de ese año cuando ambas partes de común acuerdo promovieron una modificación del convenio para dejar sin efecto la pensión alimenticia de uno de los hijos y pactar que los gastos extraordinarios se abonasen por mitad.

Merece destacarse que el último convenio aprobado judicialmente, suscrito el 24 de septiembre de 2014, mantenía en su cláusula quinta la vigencia de la pensión compensatoria con carácter vitalicio, según se señalaba literalmente en el documento, y, por lo tanto, con carácter indefinido en el tiempo, por la suma pactada desde un principio de 650 € mensuales. La actualización del importe determinaba que en ese momento ya se señalase que se venían abonando 681,85 €. En consecuencia, lo que debe analizarse es si se ha producido una alteración de las circunstancias de una u otra parte desde la firma de ese convenio en el mes de septiembre del año 2014.

En segundo lugar, debe hacerse otra consideración previa relativa a las peticiones introducidas en esta alzada por la parte apelante. En efecto, la demanda interpuesta reclamaba en el suplico la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, que se limitase en el tiempo, estableciéndola con carácter temporal por un plazo no superior a un año. Ese fue el planteamiento de su demanda que se vio significativamente alterado en apelación, puesto que el suplico de su recurso planteaba como petición principal nuevamente la reclamación contenida en la demanda, pero como petición subsidiaria que se redujese la cuantía de la pensión compensatoria bajo un criterio de razonabilidad en base a los datos acreditados en el proceso.

Pues bien, tal petición en ningún caso podrá ser atendida, puesto que vulneraría lo establecido para la segunda instancia en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que recoge el clásico principio ' pendente apellatione nihil innovetur '. En efecto, pretender en esta segunda instancia la rebaja de la pensión compensatoria, y no su extinción, implica una modificación de los términos de la pretensión que no puede ser asumida.

Por otra parte, la petición formulada en el suplico del escrito de recurso de apelación resultaría también inatendible puesto que no concreta la suma por la que se pretende que se reduzca la pensión, sino que se limita a señalar que se haga una reducción bajo parámetros de razonabilidad, lo que es incompatible con la exigencia de concreción a la hora de formular peticiones que deban ser atendidas por los tribunales, por todo lo cual en ningún caso la resolución que aquí se dicte podrá atender a una petición distinta de la formulada en el apartado primero del suplico de su demanda, es decir, acordar la extinción de la pensión alimenticia o, subsidiariamente, fijar una limitación temporal en la misma nunca superior a un año.



CUARTO.- Centrado el planteamiento de la presente resolución, lo que debe analizarse es si se han producido significativas modificaciones en las circunstancias de las partes que justifiquen la estimación de la demanda interpuesta sobre los propios planteamientos que el demandante recogió inicialmente.

La demanda basó la modificación de circunstancias no en que sus condiciones económicas se hubiesen visto empeoradas, admitiéndose por ambas partes que se han mantenido inalterables en este tiempo, puesto que los gastos que ha tenido que afrontar el apelante se han visto incluso reducidos respecto de las pensiones alimenticias, sino en una mejoría de la situación económica de la apelada centrada en dos hechos esenciales: una herencia recibida de una tía y su incorporación al mercado laboral.

Pues bien, comenzando por este último aspecto, consta en efecto que la parte demandada completó sus estudios para adquirir el título de técnico en cuidados auxiliares de enfermería en el año 2012 (folio 209), habiéndose incorporado de forma aislada a prestar servicios en diversas entidades desde el mes de marzo del año 2014. De hecho, de la documentación obrante en autos se desprende que en el año 2014 estuvo trabajando entre el 25 de marzo y el 24 de junio; entre el 1 de julio y el 31 de julio; y entre el 1 de octubre y el 18 de enero del año siguiente. En ese año percibió (folio 98) un total de 10790,78 € como retribuciones dinerarias. Quiere ello decir que las percepciones dinerarias ya se estaban produciendo cuando se firmó el nuevo convenio en el mes de septiembre del año 2014 y que ya por entonces trabajaba de forma intermitente, lo que continuó haciendo en los años siguientes.

En efecto, consta en autos que en el año 2015 tuvo ingresos por una suma superior a los 12000 € y que también estuvo trabajando de manera intermitente en ese año, como continuó sucediendo en el año 2016, como se desprende de la vida laboral actualizada unidad autos (folio 171). En consecuencia, y respecto de la mejora de las condiciones laborales e ingresos económicos de la parte apelada, sí es cierto que tiene una posición económica más desahogada, con unos ingresos medios, una vez deducidos los gastos en el año 2015 de 11665,56 €, es decir, un promedio mensual de 972,13 €, es decir, algo más que en el año 2014 en que se firmó el convenio donde obtuvo los ingresos netos derivados del trabajo de 9936,25 €, con un promedio mensual de 828,02 €.

Ahora bien, ese mínimo incremento de 150 € mensuales resultaría a todos los efectos irrelevante para acordar la extinción de la pensión compensatoria, máxime si tenemos en cuenta que consta acreditado que la demandada trabaja de forma irregular haciendo sustituciones, por lo que esas sumas pueden verse alteradas al alza o a la baja de un año a otro en función de las llamadas que reciba para cubrir esas vacantes.

Descartada la posibilidad de una mejoría de la situación económica de la apelada derivada de sus ingresos por su trabajo, el otro elemento introducido por la parte apelante en su demanda hacía referencia a las cantidades recibidas por la venta de unas participaciones preferentes y por la herencia de una tía fallecida, doña Marí Jose . En este sentido, consta (folio 210) que doña Rosana recibió en herencia adjudicaciones por valor de 90240,86 €, antes de impuestos, así como, por su propio reconocimiento, una cuarta parte de la venta de las participaciones preferentes conforme al acuerdo alcanzado con Bankia (folio 107) por un total de 161048,42 €.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la aceptación de herencia con el correspondiente reparto de bienes se produjo el 4 de diciembre de 2012, es decir, casi dos años antes de la firma del último convenio regulador que reitero que debía seguir abonándose la pensión compensatoria pactada cuando cesó la convivencia años atrás. Por lo que hace referencia a las participaciones preferentes, consta que el acuerdo con Bankia data del mes de marzo de 2015, pero, por el contrario, no se ha precisado si se trata de sumas a mayores de las ya reflejadas en la escritura de aceptación de herencia como saldos existentes a favor de la fallecida en la propia entidad, o si se trata de otra suma distinta de estas. Más bien al contrario, señala la apelada que el dinero recibido de la herencia, incluyendo la parte correspondiente de las participaciones preferentes, ascendió a la parte indivisa de la vivienda, más una suma en metálico en torno a los 53000 €, lo que se corresponde con los saldos existentes en las cuentas corrientes según la propia certificación de la Agencia Tributaria.

De todo lo expuesto se desprende que tampoco de la herencia recibida puede derivarse una mejoría de la situación económica de la apelada respecto de la situación contemplada cuando se firmó el último convenio en el año 2014. Para entonces, ya tenía una actividad laboral retribuida que ha mantenido en los años posteriores, ya había recibido la herencia de su tía y sólo estaba pendiente de cobrar las sumas mencionadas por las participaciones preferentes con la entidad Bankia. Por ello, tampoco desde este punto de vista se ha justificado una modificación de la situación desde el año 2014 por parte de doña Rosana que justifique la extinción pretendida de la pensión compensatoria, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento en costas, la sentencia de primera instancia condenó al demandante al pago de las causadas en primera instancia aplicando estrictamente el criterio de vencimiento objetivo. Entiende el apelante que en este caso las dudas de hecho y de derecho justificarían que no se hiciera pronunciamiento en costas en primera instancia, lo que no puede compartirse por los motivos siguientes. Este tribunal ha venido entendiendo que los procesos que tienen una naturaleza especial a la hora de valorar la condena en costas, por el propio objeto del proceso, son los de separación, divorcio o relaciones paterno filiales, por la necesidad de adoptar medidas en relación con los hijos menores ( sentencia de 1 de marzo de 2016 ).

Por el contrario, en los de modificación de medidas, dependiendo de las cuestiones debatidas, tan solo permitirían interpretar flexiblemente el criterio del vencimiento objetivo señalado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia de 13 de junio de 2017 ). Así pues, la regla general en esta clase de procesos, como señalábamos en la sentencia de 21 de julio de 2015 , será la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC , especialmente en aquellos casos en que se debatan aspectos de orden económico, salvo circunstancias excepcionales.

En consecuencia, como señalábamos en sentencia de 7 de febrero de 2014 , el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas es el que se consagra por la ley, y es el que se ha de hacer prevalecer aquí, cuando no existen serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal, que hagan quebrar dicha regla general y abran la vía a una discrecionalidad razonada.

Así las cosas, lejos de ser arbitraria o absurda, o contraria a la más elemental lógica humana la condena impuesta al actor al pago de las costas que del proceso de modificación de medidas presente pudieran devengarse, se ha aplicado en la sentencia apelada la literalidad de la norma, de modo que se da satisfactorio cumplimiento al requisito de la necesaria y suficiente motivación ( artículos 218 de la L.E. Civil , 248 y siguientes de la L.O.P.J ., y 120 de la Constitución Española ), sin infringir en modo alguno, por lo expuesto, precepto legal, formal, sustantivo o constitucional.

En consecuencia, se debe confirmar el pronunciamiento de las costas recogido en la sentencia apelada que, por ello, debe ser confirmada en su integridad.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos nº 792/2015, en los que fueron partes el apelante y Dª Rosana , representada por el Procurador D. César Manteca Torres, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0098 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe